DNDA - Concepto 1-17944-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derechos de reproducción y distribución

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la

Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡ Protegemos la creación !

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR

Tratándose del derecho de autor, es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativa de carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le corresponden a este último. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el

Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-17944, Independencia de la obra con el soporte material.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4.

IV. INDEPENDENCIA DE LA TITULARIDAD DE LA OBRA Y DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE EL SOPORTE FISICO EN QUE SE INCORPORA Uno de los criterios orientadores del derecho de autor es la independencia de la titularidad sobre la obra y la propiedad del soporte material en que esta se encuentra incorporada. La Decisión Andina 351 de 1993 consagra dicho criterio en su artículo sexto al establecer “Los derechos reconocidos por la presente Decisión son independientes de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra”.

De otra parte el profesor Ernesto Rengifo García se refiere al tema planteando el siguiente ejemplo “El dueño de un ejemplar de los Doce Cuentos Peregrinos de García Marquez, podrá destruir las páginas, cambiar su cubierta, tacharlo, etc., porque él es el dueño del libro entendido éste como entidad física u objetiva; así mismo, quien ha comprado un disco podrá usarlo en su equipo cuantas veces quiera o destruirlo; pero en ambos casos ninguno de los dueños podrá actuar en contra de los derechos del titular de la creación: reproducir o representar en público la creación sin el consentimiento de su titular.5”

Ahora bien, nunca puede perderse de vista que el ejercicio de la propiedad sobre el soporte material debe tomarse con particular cuidado en los eventos en que se este en presencia de ejemplares únicos de la obra, pues en estos casos dicho ejercicio a de respetar los derechos morales del titular de la creación. Bajo este presupuesto el dueño de una pintura que constituye un ejemplar único no podría mutilarla o modificarla al punto de atentar contra el decoro de la obra o la reputación del autor, puesto que la propiedad que él ejerce ese predica de los materiales con los cuales se creo la obra de pintura (lienzo, temperas, vinilos etc.) pero no sobre la obra que se encuentra contenida en ese soporte material, por lo que su modificación podría atentar contra el derecho moral de integridad del autor.

V. DERECHO DE REPRODUCCION De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 5 RENGIFO GARCIA, Ernesto. Propiedad intelectual, el moderno derecho de autor, Universidad Externado de Colombia 1996, 1997, pag 105.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-17944, Independencia de la obra con el soporte material.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier

forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”6 Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de aquellos, bien sea directamente (por ejemplo, fotocopia) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce el contenido de una obra literaria mediante la fijación de la misma a través de una grabación). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996 El texto del Tratado sobre Derecho de Autor no hace referencia al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del autor o titular autorizarla o no previamente, tal como lo consagra el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, cabía cualquier acto de reproducción directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, lo cual constituía una afirmación muy clara para facilitar la interpretación del artículo 9.1 de Berna en el nuevo entorno digital.

Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una declaración concertada en relación con este derecho, que dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. 6 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-17944, Independencia de la obra con el soporte material.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de un una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

VI. DERECHO DE DISTRIBUCION Como se expuso anteriormente, todos los autores gozan de dos clases de prerrogativas sobre su creación, los derechos morales y patrimoniales. En ejercicio del contenido patrimonial, el autor o el titular de los derechos tiene la facultad para realizar, autorizar o prohibir la

reproducción, la comunicación pública, la distribución (en sus especies de importación, venta, arrendamiento o alquiler), la traducción, adaptación, arreglo u cualquier otra transformación de la obra (artículo 13 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones). De tal manera en ejercicio del derecho de distribución7, el titular de una obra se encuentra facultado para realizar, autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma. En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda por medio del alquiler, la venta u otra forma de transferencia de la propiedad, distribuir una obra o sus ejemplares, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por el titular del derecho sobre la misma. Quien pretenda ofrecer distribuir por cualquier acto de transferencia de la propiedad obras protegidas por el derecho de autor, colocando mediante este acto a disposición del público una cantidad determinada de ejemplares de la obra, debe obtener del autor o titular de derechos la correspondiente autorización para el efecto. Esta autorización, que debe ser impartida de forma previa y expresa, puede realizarse a título gratuito u oneroso según lo determine el propio titular. Si se autoriza mediante el pago de una suma de dinero, el monto será fijado libremente por la parte en cada caso en particular, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad8. 7 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados”. Glosario de la Organización Mundial de la

Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82. 8 La Dirección Nacional de Derecho de Autor se pronunció al respecto mediante el Oficio 97003317 del 9 de julio de 1997 División Legal, en los siguientes términos: “Las personas naturales o jurídicas que importan y distribuyen videogramas, pueden haber obtenido de los titulares de derechos sobre las obras audiovisuales la 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-17944, Independencia de la obra con el soporte material.doc

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VII. DEL CASO EN CONCRETO De acuerdo a las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su consulta es preciso concluir lo siguiente: • Uno de los criterios orientadores del derecho de autor consiste en que los derechos reconocidos (morales y patrimoniales) a los autores sobre sus creaciones artísticas y literarias son independientes del derecho de propiedad sobre los materiales donde se incorpora la obra.

En este sentido cuando una persona adquiere legítimamente un ejemplar de una obra se hace dueño de los materiales en que esta incorporada la creación, pero en ningún momento obtiene la titularidad de los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, los cuales estarán radicados en cabeza del autor o en de quien los hubiera adquirido legítimamente para el caso de los derechos patrimoniales. • Toda persona que pretenda reproducir una obra o distribuir ejemplares de la misma por medio de la venta o cualquier otra transferencia de la propiedad, deberá obtener de parte de los autores o titulares de la creación la autorización previa y expresa para realizar dichos actos

de explotación El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal autorización correspondiente para que dichos videogramas, una vez introducidos al país, puedan ser destinados al arrendamiento o alquiler. Esta circunstancia, no obstante, depende en cada caso particular del contrato que se haya podido celebrar con el titular, de los derechos sobre la obra”. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-17944, Independencia de la obra con el soporte material.doc