DNDA - Concepto 1-18720-2012

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Derecho de autor y software libre

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que rece sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general el término de protección, es la vida del autor más ochenta años contados a partir de su muerte. Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además de conceder derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre su obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales, han reconocido como derechos morales el de paternidad, ineditud, integridad, retracto y modificación de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su

creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y ¡Protegemos la creación!

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCION DEL

DERECHO DE AUTOR.

Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra. Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga

determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. EL SOFTWARE LIBRE O DE CODIGO ABIERTO El concepto de software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son:

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL • La libertad de usar el programa con cualquier propósito. • La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. • La libertad de distribuir copias.

• La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie.

La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Sorce) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. En este sentido el autor colombiano Wilson Rafael Ríos Ruiz manifiesta: “Como ya quedó establecido, la expresión software libre tampoco nada tiene que ver con su precio. De suyo, puede existir software libre gratuito, pero también lo puede haber oneroso o que reporte algún costo en la adquisición de una copia del mismo. Cuando nos encontramos frente a un software propietario cuyo sistema operativo estándar por ejemplo Windows 3.1, 95, Me, Nt, 2000, XP, quiere ser utilizado en cualquiera de sus modalidades, ordinariamente debemos adquirir una licencia de uso, la cual tendrá un costo determinado y nos establece las condiciones específicas de utilización legal del mismo, bien sea de carácter monousuario (licencia de máquina y la de uso individual) multiusuario o para ambiente de redes (licencia de uso concurrente y la de ubicación o corporativa). Contrario censo, cuando nos hayamos frente a un sistema operativo de software libre GNU/Linux como por ejemplo Red Hat, Mandrake, Debian, Ututo, e inclusive Slackwere, o de ambiente de redes como Apache y Sendmail. Puede ser que la licencia tenga o no un

costo, y si lo tiene, ordinariamente este involucra la facultad de poderlo utilizar en modalidad multiusuario. Es preciso anotar que el software libre es un software que está protegido por las normas del derecho de autor y del copyright y que opera de manera legal donde las facultades que nacen para el titular precisamente le permiten otorgar licencias abiertas y específicas que permiten el uso, distribución y redistribución por terceros, pero que evitan que esos posteriores usuarios le introduzcan restricciones a los resultados o libertades centrales o mejoras así logrados. Es lo que se ha denominado por la doctrina como derechos de copyleft, concepto este que explicaremos más adelante. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-18720, Software libre.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL El software libre, no es que se encuentre en el dominio público, pues recordemos que un software que se encuentre en tal situación puede ser utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado por cualquiera, pero esas mejoras, rediseños, o adaptaciones que haga ese tercero le otorgan a éste un derecho de autor o copyright sobre las mismas, y podría inclusive involucrarle restricciones en su uso, estudio, actualización, distribución etc”1(negrillas fuera de texto). Por lo tanto, las facultades de uso propias del Software de código abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por

tal razón no debemos generalizar que el software libre es gratuito, o que no requiere licencia para su utilización, pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del quantum de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo, actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohibe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original. Por último, es dable resaltar que el titular de un software, bien sea de código abierto (software libre) o de código cerrado, (software propiedad) es quien posee la facultad exclusiva para decidir bajo qué parámetros autoriza o no su uso, si tal utilización amerita o no una contraprestación a su titular y si el distribuidor puede o no cobrar remuneración por tal acto.

IV. LICENCIA COPYLEFT Las licencias copyleft, son aquellas que en el ámbito del software libre, obligan a que las redistribuciones de los programas derivados, se hagan bajo términos similares a la primera distribución. Por lo tanto “Este tipo de licencias está diseñado de forma que los usuarios que reciben el programa después de una cadena de redistribuciones sigan disfrutando de las mismas libertades que garantizó el autor cuando lo distribuyó por primera vez. Estas restricciones garantizan que el programa (y usualmente los trabajos derivados de él) nunca pueda redistribuirse como software propietario. La más habitual de este tipo es la GNU GPL, que se usa 1 RIOS RUIZ, Wilson Rafael, Aspectos Legales del Software Libre o de Código Abierto, en “El Derecho de

Autor Estudios” Edición Nº 10 de octubre de 2004. Bogotá D.C., Centro Colombiano del Derecho de Autor, 2004, p. 63-64. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-18720, Software libre.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL por ejemplo para kernel Linux, la mayor parte de los programas del proyecto GNU y la mayor parte de los componentes de los sistemas KDE yGNOME”2 También puede decirse que Copyleft, “es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre, que al distribuirlas o redistribuirlas imponga restricción alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas”.3 La licencia copyleft goza entonces de las siguientes características: • Una obligación: Quien redistribuye el programa copyleft o sus derivados ha de poner ipso facto a disposición del receptor una licencia copyleft equivalente. • Una carga: Si desea incorporar partes del programa copyleft a otros programas libres que tengan condiciones de distribución distintas debe obtener el permiso del autor de aquel (programa copyleft). Es importante recordar que todo uso que se haga de un software, requiere la previa y expresa autorización (licencia) de su autor o titular de derechos salvo que la obra se encuentre en el dominio público. Así las cosas, se hace absolutamente indispensable conocer las características de

cada una de las licencias de los programas de ordenador utilizados en la elaboración del nuevo software, para determinar el uso que se puede hacer de aquéllos. Igual condición opera para el creador de un soporte lógico desarrollado a partir de un software de código abierto, es necesario atenerse a las condiciones indicadas en la licencia que permitió hacer uso del software libre. De este modo, si el titular de éste último prohibe que el usuario de su obra al modificarla y redistribuirla imponga restricción alguna a las posibilidades de uso de su obra (Copyleft), no podrá el autor de la obra derivada imponer limitaciones que afecten dichas facultades de utilización. 2 GONZALEZ-BARAHOMA, Jesus M., artículo en internet. Septiembre 1 de 2002 3 RIOS RUIZ, Wilson, op. cit. P. 67 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-18720, Software libre.doc 5

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Conforme a la explicación anterior, puede concluirse que la licencia copyleft se ajusta a la legislación en materia de derecho de autor, dado que es el autor del programa quien en ejercicio de los derechos exclusivos determina la forma en que los demás pueden utilizar su creación. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta satisfactoria a sus inquietudes, cualquier

información adicional con gusto será atendida. Cordialmente

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-18720, Software libre.doc 6