DNDA - Concepto 1-18804-2014

Bogotá, D.C., C.1.1

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor.

El Derecho de Distribución y el Agotamiento del Derecho. El préstamo como especie del Derecho de Distribución.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el Derecho de Autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx términos del parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Por el hecho de la creación de una obra, los autores adquieren unos derechos de carácter moral y patrimonial sobre su creación.

Una de las características en cuanto al contenido patrimonial, es que se trata de un derecho exclusivo; lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción4, comunicación pública5, distribución6, transformación7, o cualquier otra forma de explotación, debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad

exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; 3 “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones”. Decreto 3942 de 2010, artículo 1, parágrafo. 4 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias

de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo

14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 5 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta.

Ginebra, 1980. Voz 202. 6 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 7 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György

Boyta. Ginebra, 1980. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx 2 d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; E) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”8.

III. DERECHO DE DISTRIBUCIÓN – AGOTAMIENTO DEL DERECHO En ejercicio del derecho de distribución, el titular de una obra audiovisual se encuentra facultado para realizar, autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma.

En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda distribuir por cualquier medio una obra, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por su titular del derecho. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la figura del agotamiento del derecho que extingue la posibilidad del autor o del titular patrimonial de la obra de controlar las posteriores distribuciones de los ejemplares después de efectuada la primera venta, pero dejando en libertad los titulares del soporte para adelantar posteriores distribuciones. La doctrina ha identificado tres posibles modos en los que se puede determinar el agotamiento del derecho patrimonial de autor: a nivel nacional, regional o internacional. El modo de agotamiento nacional, se produce cuando el bien ha sido distribuido al interior de un determinado país, extinguiéndose la posibilidad del autor o titular patrimonial de la obra para controlar el mercado de esta dentro de ese particular territorio, pero conservando su derecho para hacerlo en el exterior. El modo de agotamiento regional, se produce cuando el bien ha sido distribuido

dentro de un mercado regional, permitiendo la circulación de manera libre dentro de los territorios nacionales de los países que conforman esa región y extinguiéndose la posibilidad del autor o titular patrimonial para controlar el mercado de la obra en alguno de los territorios que la conforman, pero conservando su derecho para hacerlo en el exterior. El modo de agotamiento internacional, se produce cuando la primera venta del soporte de la obra, se realiza en cualquier mercado extranjero, de manera que el titular no cuenta con la posibilidad de autorizar o prohibir futuras formas de distribución de aquellos ejemplares, incluidas las importaciones o ventas paralelas. 8 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx 3 Los particulares modos de agotamiento del derecho de distribuir, y el tipo que aplica en cada país, son asumidos de manera expresa por las legislaciones internas o de tipo regional. Cuando ello no ocurre, significa que no existe limitación alguna para los autores o titulares. Es así como, aún reconociendo un derecho de distribución, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, establece en el numeral 2 del artículo 6, lo que sigue: “Nada en el presente Tratado afectará la facultad de las Partes Contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1) después de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor”. Así las cosas, siendo Colombia Parte Contratante de este Tratado, ejerce la

facultad de determinar los eventos en que se agota el derecho de distribución después de la primera venta. Pero al no ser esta facultad ejercida por Colombia y al no existir disposición aplicable a la Comunidad Andina en los términos de la Decisión Andina 351 de 1993, puede concluirse que no existe limitación alguna para los autores o titulares patrimoniales de obras, a fin de controlar la distribución del original o de los ejemplares de sus creaciones. En otras palabras, bajo nuestra regulación, su derecho de distribución no se agota.9

IV. EL PRESTAMO PUBLICO COMO UNA ESPECIE DEL DERECHO EXCLUSIVO DE DISTRIBUCIÓN Al tenor del artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, podemos definir distribución al público como la “puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma”.

Así las cosas, y aún cuando el artículo 13, en su literal c) de la norma comunitaria, señala que el autor o sus derechohabientes tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir “la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler”, obviando incluir el préstamo público como una especie del derecho de distribución, es necesario advertir que en concordancia con el artículo 3 de la Ley 23 de 1982, la 9 “En la Decisión 351 del Pacto Andino (art.13), se ha consagrado el derecho exclusivo del autor o sus derechohabientes para la distribución de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. Este reconocimiento se efectúa sin que exista la figura del agotamiento del derecho y, en consecuencia, está tratado

como una figura de derecho de distribución general, que no está sujeta a limitaciones, en cuya virtud en los países del Pacto Andino el autor o su derechohabiente pueden controlar el destino de los ejemplares con gran amplitud”. SCHUSTER Santiago. X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. OMPI, República del Ecuador y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito 1995. Página 101. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx 4 enumeración de derechos patrimoniales descrita en este artículo no puede entenderse taxativa. Bajo este entendido, y a efectos de dar trámite a su consulta, me permito reseñar el siguiente concepto de la Unión Europea sobre el derecho de préstamo público: “Se entenderá por <<préstamo>> de objetos, su puesta a disposición, para su uso, por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de entidades accesibles al público.”10 Como puede observarse, el concepto de préstamo público involucra necesariamente un acto de disposición por parte del autor de la obra o su titular, situación que se entiende amparada por la legislación colombiana en los términos anteriormente descritos.

V. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Nuestra legislación contempla límites a los derechos patrimoniales de autor, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor o titular de los derechos) y el interés colectivo (el de la sociedad en general) que

demanda el uso y libre acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de Derecho de Autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización del autor o su titular, según sea el caso. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA11, 16 del TOIEF12, 13 del Acuerdo sobre los ADPIC13 y 9 del Convenio de Berna, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la denominada regla de los tres pasos, o también llamada de las tres condiciones acumulativas, a saber: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del 10 Directiva Europea 92/100/CEE DEL CONSEJO, de 19 de noviembre de 1992 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. 11 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, aprobado por la Ley 565 de 2000. 12 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, aprobado por la Ley 545 de 1999. 13 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, concertado el 15 de abril de 1994.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx 5 titular o titulares de los derechos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 exige un principio fundamental bajo el cual se rigen las limitaciones y excepciones, este es el uso honrado de las obras, entendido como que esta serie de actos “(...) no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”14.

VI. UTILIZACIÓN DE OBRAS POR BIBLIOTECAS A la hora de hablar de las bibliotecas y archivos debe tenerse en cuenta, el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, el cual consagra que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes

actos: (…) c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. (…)”15. Por su parte el artículo 38 de la Ley 23 de 1982, se refiere a las limitaciones y

excepciones que pueden ejercer las bibliotecas públicas, de la siguiente manera: “Articulo 38: Las bibliotecas públicas pueden reproducir para el uso exclusivo de sus lectores y cuando ello sea necesario para su conservación, o para el servicio de préstamos a otras bibliotecas, también públicas, una copia de obras protegidas depositadas en sus colecciones o archivos que se encuentran agotadas en el mercado local. Estas copias pueden ser también reproducidas, en una sola copia, por la biblioteca que las reciba en caso de que ello sea necesario para su conservación, y con el único fin de que ellas sean utilizadas por sus lectores.” Por lo antes expuesto, la limitación relacionada con utilización de las obras por las bibliotecas se puede profundizar de la siguiente manera: • Contenido de la limitación: Debemos anotar que la nombrada disposición legal incorpora una excepción al derecho de reproducción de la obra. De 14 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 15 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 22, literal c. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-18804, Derecho de distribución.docx 6 suerte que al amparo de la misma no es posible realizar usos diferentes al de reproducción, tal como sería su comunicación pública o distribución. • Sujeto activo de la limitación: Los únicos legitimados para hacer uso de esta limitación son las bibliotecas o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro. • Finalidad: Quien haga uso de esta limitación deberá tener como fin exclusivo preservar un ejemplar o sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización o sustituir, un ejemplar que se haya extraviado,

destruido o inutilizado. • Condiciones: Además de lo anterior, un uso estará amparado en la limitación descrita en el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 si cumple con las siguientes condiciones: a) Tan sólo es posible realizar una reproducción del respectivo ejemplar que se pretenda preservar o sustituir cuando se este se hubiere extraviado, destruido o ya no pueda ser utilizado. b) El ejemplar a preservar o restituir debe o debió encontrarse en la colección permanente de la biblioteca o archivo. c) La biblioteca o archivo que pretenda hacer uso de esta limitación no puede tener, directa o indirectamente ánimo de lucro. Por lo tanto es posible constatar que al interior del capítulo de las limitaciones y excepciones descrito por la Decisión Andina 351 de 1993 y por la Ley 23 de 1982, no se estableció de forma alguna la posibilidad de realizar el préstamo público de las obras artísticas o literarias, amparados en una limitación al Derecho de Autor.

VII. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones: • La regla general planteada por el Derecho de Autor consiste en que toda persona que pretenda utilizar o explotar de cualquier forma una obra artística o literaria debe contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos patrimoniales sobre la misma, sin importar que los actos que se pretendan realizar tengan o no fines de lucro.

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7 • Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que consagra la normativa aplicable en Colombia, solo se refieren al derecho de reproducción, no al derecho de distribución. • El préstamo, al ser una modalidad de distribución, no está consagrado en la legislación colombiana como una limitación al Derecho de Autor, por tanto requiere autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos patrimoniales de la obra. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Radicado: 1-2014-18804

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