DNDA - Concepto 1-18942-2005

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Alcance de las facultades exclusivas del derecho de autor Limitaciones y excepciones Régimen de transferencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes.

El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 Nº 13 A-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA No obstante, debe aclararse que la protección reconocida por el derecho de autor a las obras es temporal; pues el ejercicio del derecho se entiende limitado durante un periodo de tiempo comprendido por la vida del autor más ochenta años después de su muerte (Ley 23 de 1982, artículo 21). De otro lado, si el titular es una persona jurídica, el término de protección es de cincuenta años contados a partir de la divulgación o publicación de la obra según sea el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 18). Cumplido este plazo es posible explotar económicamente la obra sin contar con la previa y expresa autorización del autor o sus causahabientes, sin perjuicio del respeto a los derechos morales del creador.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE

AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19821. Siendo así las cosas, es claro que cualquier uso que pretenda realizarse de una obra, deberá contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos patrimoniales de la misma.

III. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Tal como se indicó en párrafos anteriores, el derecho de autor se entiende como un reconocimiento que el Estado, en el caso presente el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las obras literarias y artísticas, entregando a los autores instrumentos que les permitan reivindicar su condición de titulares sobre este tipo de bienes intangibles.

La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, de la Decisión Andina 351 de 1993 y de la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, reconoce a estos 1 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier

otro medio.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA titulares, un conjunto de prerrogativas de tipo patrimonial que les facultan para autorizar de manera previa y expresa cualquier utilización que sobre la obra se pretenda adelantar. Sin embargo, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite bajo ciertas circunstancias, la utilización de las obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA2, 16 del TOIEF3, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC4, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”5.

IV. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR En tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,6 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar, entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo 2 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 3 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 4 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 6 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las

personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”7. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”8.

V. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes modalidades de transmisión de derechos patrimoniales, es preciso resaltar para el caso en particular tres de ellas, a saber, la cesión expresa de derechos patrimoniales, y la figura de la obra por encargo y las obras creadas por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones.

1. Contrato de cesión de derechos La cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de

una remuneración o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. 7 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 8 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 4

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario. De lo anterior se desprende que la cesión es cualificada y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a

entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”9. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

3. La titularidad de los Derechos Patrimoniales de la obra que se realiza en ejercicio de las funciones de la actividad administrativa.

La legislación colombiana establece que los derechos patrimoniales que se desprenden de aquellas obras realizadas por un servidor público en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública

correspondiente. El autor en estas condiciones, no tiene más prerrogativas que las morales sobre su creación en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas beneficiadas. Con respecto a esta situación el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (negrilla fuera de texto) 9 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El texto transcrito señala que las obras creadas por el servidor público en las condiciones establecidas en el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, tendrá por autor a la persona natural que las creó, quien conservará las prerrogativas de índole moral, pero la entidad estatal será quien detente los derechos patrimoniales, es decir, la facultad de explotar libremente las obras y

autorizar su utilización por parte de terceras personas. En tales circunstancias se encuentra por ejemplo el programa de computador creado por el servidor de la entidad pública, siguiendo los requerimientos o lineamientos señalados para que satisfaga las necesidades de la institución, y las obras literarias o artísticas (verbi gratia los mapas, los planos, las obras audiovisuales, los croquis, las fotografías, entre otras) elaboradas por los servidores públicos de las entidades estatales, que tiene a su cargo la creación de dichas obras. Es procedente resaltar, que las obras artísticas o literarias, cuyo titular es el Estado no son de dominio público10, por el contrario son bienes inmateriales, que se encuentran dentro del patrimonio del Estado, bajo la categoría de bienes fiscales,11 por tal razón cualquier uso sobre dichas obras debe contar con la previa y expresa autorización de la entidad estatal.

VI. CONCLUSIONES De acuerdo con lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, me permito dar respuesta a sus interrogantes en el orden por usted sugerido: 1. “Las obras englobadas dentro de las de las artes visuales imagino que tiene un régimen especial y que los autores tienen un derecho sobre su obra.” Al respeto es necesario señalar que tratándose de obras literarias y artísticas12 el régimen aplicable en Colombia es la Decisión Andina 351 de 1993, las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, además de una serie de instrumentos internaciones de los cuales nuestro país hace parte. 10 Son aquellos bienes que son de la Nación y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la misma. 11 Son aquellos que pertenecen al dominio de la nación, pero cuyo uso no le pertenece generalmente a los

habitantes. Se encuentran dentro del patrimonio privado del Estado, por consiguiente son bienes comerciales, enajenables, embargables e imprescriptibles. 12 Las obras de artes visuales son consideradas como una especie dentro del genero de obra artística P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 2. “Un fotógrafo de su archivo o un dueño de un banco de imágenes vende los derechos de producción por una vez, una publicación o un período fijo para usarlo y en el pie de la foto se le da el crédito Cuando es institucional: una publicación seriada o un periódico cómo funciona? ¿Hay que comprar los derechos en el archivo del Tiempo o similares?” 3. ¿Se pueden reproducir ilustraciones, reproducciones de arte plástica sólo mencionando el autor o una ficha técnica?.

4. Se puede reproducir de lo publicado sin autorización de la editorial, casa impresora, periódico: Fotos o grabados, de un periódico, una revista, una enciclopedia?. Hay que pagar los derechos o se reproduce sólo citando la fuente?

5. Basta que el dueño de la obra haga la cesión o autorización o se requiere que el autor o los herederos autoricen por escrito la reproducción.?

6. Algunos editores de obras o publicaciones de carácter cultural sostienen que como es de interés cultural no hay que tramitar los derechos ola autorización simplemente citar la fuente o el autor. ¿Es la destinación de la obra una excusa para no gestionar la cesión de derechos?.

Tal como se ha señalado en párrafos precedentes será el titular de los derechos patrimoniales

quien autorice o prohiba, de manera previa y expresa, cualquier forma de uso que se pretenda adelantar respecto de la obra. Así las cosas, al momento de reproducir una creación literaria o artística, no es suficiente con reconocer en favor del autor el conjunto de prerrogativas morales que la ley le otorga. Ahora bien, de manera excepcional es posible hacer uso de la obra sin requerir de la autorización de su titular, en aquellos casos que la ley ha señalado de manea taxativa como limitaciones y excepciones al derecho de autor13.

7. Derechos de los empleados del estado cuando producen un diseño Hay en los funcionarios vinculados por nómina alguna restricción en cuanto a derechos. Hay necesidad de que aparezca su nombre cuando pertenece a la entidad. 13 Artículos 21 y subsiguientes de la Decisión Andina 351 de 1993, y 31 y subsiguientes de la Ley 23 de 1982

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 8

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sus derechos deben ser cedidos específicamente en cada caso o se entiende que todo lo que produce es de propiedad de Adpostal y no se dan créditos sino que aparece la empresa comercial del estado Adpostal como propietaria de los derechos? Al tenor del artículo 91 de la Ley 23 de 1982, los derechos patrimoniales de autor de las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimento de sus obligaciones legales y constitucionales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. No obstante lo anterior es necesario aclarar que el autor seguirá ostentando los derechos morales

en cuanto dicho ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. De tal manera, para aquellos casos en los cuales un servidor público, en cumplimento de los deberes propios de su cargo, elabora una obra literaria o artística, podrá exigir sea reconocido como su autor siempre que la misma reproducida, distribuida, comunicada, etc. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-18942, Regimen de transferencias.doc 9