DNDA - Concepto 1-19335-2005

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: COMUNICACIÓN PUBLICA DE OBRAS MUSICALES

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria. Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad. Esta especialidad, radica en que a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor, tiene como objeto bienes inmateriales, los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general, el término de protección es la vida del autor más ochenta años luego de su muerte.

Otro aspecto que diferencia la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, regulada por normas civiles, es que aquella, además de otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre la obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio, por lo tanto no es posible que sean objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales1, han reconocido como derechos morales el de paternidad, ineditud, integridad, retracto y modificación de la obra.

En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor, tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de la obra. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de la obra2. Estos derechos a diferencia de los morales, son transmisibles, renunciables y temporales. 1 Artículos 30 Ley 23 de 1982, 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 6 bis del Convenio de Berna 2 Artículos 12 de la Ley 23 de 1982, 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 8º, 9º, 10, 10 bis, 11, 11 bis, 11 entre otros del Convenio de Berna, ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 No 13 A 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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II. COMUNICACIÓN PUBLICA Se entiende por comunicación publica de una obra “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su formal original

o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. La comunicación se considera pública, cualesquiera que fueren sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o domestico y, aun dentro de este, cuando esta integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”. 3 Según el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, se trata la Comunicación al Público, como transmisión pública, en los siguientes términos: “Transmisión pública Hacer una obra, representación o ejecución, fonograma o emisión de radiodifusión perceptibles, de cualquier manera idónea, para las personas en general, es decir, sin restringirlos a determinados individuos pertenecientes a un grupo privado(...)”.4 Por otra parte la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 15, la siguiente definición normativa de comunicación pública: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (...)”. De manera análoga, el artículo 8º del Tratado OMPI de Derecho de Autor de 1996 (TODA), ratificado por nuestro país mediante la Ley 565 del 2000, estipula dentro del concepto de comunicación al público, la puesta a disposición del público, entendiéndose como tal la posibilidad de los particulares a tener acceso a la obra desde el lugar y el momento que cada uno de ellos elija. En suma, los actos tendientes a difundir de cualquier manera una obra por radio,

televisión, internet o cualquier otro medio conocido o por conocer, requieren de la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos sin la cual la persona que utilice de esta manera la obra estará expuesta a las sanciones civiles y penales consagradas en el artículo 242 de la Ley 23 de 1982 y 270 a 272 de nuestro Código Penal. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO/Cerlalc/Zavalia, 1993 4 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 42. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-19335, Derecho de Comunicacion Publica.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así las cosas, el uso de una obra le genera al autor el reconocimiento de una retribución económica. La ausencia de dicha autorización por parte del autor o del titular de los derechos patrimoniales de la obra, atenta contra el derecho de autor y acarreara sanciones penales y civiles.

III. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar

en nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de la música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá5. 5 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán

asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-19335, Derecho de Comunicacion Publica.doc 3

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IV. LAS TARIFAS NO SON UN IMPUESTO, SON LA MANIFESTACION DE

UN DERECHO PRIVADO.

En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad, es decir, el titular de las obras, interpretaciones y fonogramas, respecto de los cuales se establece una forma de propiedad, y los cuales están plenamente facultados para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio. Así, de la misma manera que el derecho de dominio sobre los bienes corporales (muebles o inmuebles) implica en favor de su propietario la facultad para venderlos, gravarlos, arrendarlos libremente y fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago; el titular del derecho patrimonial sobre una obra, en ejercicio de la facultad exclusiva que le otorga la ley, está legalmente habilitado para autorizar o prohibir cualquier uso que se pretenda hacer de la creación y para establecer de manera concertada con el usuario, el precio que deba pagar quien utilice de alguna forma este patrimonio. Frente a la naturaleza jurídica de las remuneraciones racaudadas por las sociedades

de gestión colectiva, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “Los recaudos que hacen las sociedades de gestión de derechos de autor no son ni impuestos, ni ingresos públicos, ya que su fin es la satisfacción de derechos particulares, en este caso, los de autor. La sociedad de gestión de derechos de autor no es autoridad pública, y tiene la peculiaridad de ser mandataria de los autores, quienes son, en estricto sentido, los mandantes, esto es, los titulares de los derechos exigidos por aquella en nombre de éstos. El interés jurídicamente protegido es el de los autores, y no directamente el de la comunidad. De ahí que sea lógico que ese recaudo no se fusione con el patrimonio público, sino que se distribuya entre los titulares de los derechos, de acuerdo con la titularidad”6 Sin embargo, en ejercicio de la naturaleza privada del derecho de autor, debemos reiterar que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, para todos los casos en los cuales las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegida por el derecho de 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-533 del 11 de noviembre de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-19335, Derecho de Comunicacion Publica.doc 4

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autor, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación. Dichas tarifas, en ningún momento corresponden a un gravamen señalado por algún ente administrativo en representación del Estado o a un impuesto, tasa, o contribución. Por esta razón, la negociación cuyo objeto sea el derecho de autor, responde al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, a la interrelación de las condiciones del mercado, a la concertación de los respectivos contratos siempre que no sean contrarios a los principios generales de la legislación autoral, dado que como se insiste, son bienes intelectuales de carácter privado en donde el autor, titular o representante tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir su utilización.

V. EL CASO EN CUESTION Siendo así las cosas, si su deseo es consultar a cuanto ascienden dichas tarifas por concepto de comunicación pública de obras musicales y así mismo la deuda actual de las emisoras comunitarias que enuncia en su consulta, le sugerimos dirigirse a la respectiva sociedad autorizada para gestionar el nombrado derecho, esto es SAYCO.7

Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 7 SAYCO. Cra. 19 No 40 – 72, Teléfono: 3202399/2601, Bogotá D.C. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-19335, Derecho de Comunicacion Publica.doc 5