DNDA - Concepto 1-2011-27216

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Contrato de edición, cesión, obra por encargo

• Al momento de celebrar un contrato de obra por encargo acorde a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, ¿no se requiere formalidad alguna para cumplir con la transferencia de derechos como el reconocimiento de contenido y llevar a cabo el registro de esta transferencia ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor? Esto teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 17 de el (sic) decreto 460 de 1995 en materia de transferencias de derechos y que la interpretación de las normas son a favor del autor.

Entre las diferentes figuras jurídicas co nsagradas en nuestr a legislación para instrumentar la transferencia de derechos patrimoniales de una obra artística o literaria, encontramos la denominada obra po r encargo, la cual se encuentra descrita en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982. El texto original de la ley era el siguiente:

“Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán,

“Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que operara la presunción es tablecida en la cita da disposición, era preciso que se dieran los siguientes supuestos:

• Que existiera un contrato de prestación de servicio s entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, operaba siempre que la obr a se elaborara en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 2 • Que el autor percibiera efectivamen te los honorarios pactados por la elaboración de la obra.

• Que la obra se elaborar a por cuenta y riesgo de quien la encargaba. Lo anterior significaba que la persona que contrataba la realización de la obra, asumiera los costos y sumi nistrare los elementos nece sarios para desarrollar la creación.

• Que la obra se realizara según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debía predeter minar las condicione s de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer lo s lineamientos de

• Que la obra se realizara según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debía predeter minar las condicione s de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer lo s lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaría la elaboración de la misma.

Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “ por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación.

Ahora bien, debe señalarse que la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo , 2010-2014 ” modificó el régimen de transmisión del derecho de autor. Precisamen te el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, fue una de las disposiciones modificadas y en la actualidad su texto es el siguiente:

“En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”1.

Como se desprende del anterior texto nor mativo, para que oper e la presunción de

directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”1.

Como se desprende del anterior texto nor mativo, para que oper e la presunción de transferencia de derechos de autor, en virtud de un contrato labora l o de prestación de servicios, la ley exige que el mencionado contrato conste por escrito.

Al ser el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra nor ma de carácter genera l. Así las cosas el contrato de prestación de servicios o la boral, por medio del cual se encarga la

1 Modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011.P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 3 elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

En todo caso, acorde con el artículo 6 de la Ley 44 de 1993 “todo acto en virtud del cual se enajene el Derecho de Autor, o los Derechos Conexos así como cualquier otro acto o contrato vinculado con estos derechos, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Auto r como condición de publicidad y o ponibilidad ante terceros”.

En este orden de ideas, el registro del contrato laboral o de prestacion de servicios, por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no es un requisito para la validez del acto, sino para que sea publico ypor ende, oponible a terceros.

• En un contrato de edición, cuando se incluye el derecho de traducción

por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no es un requisito para la validez del acto, sino para que sea publico ypor ende, oponible a terceros.

• En un contrato de edición, cuando se incluye el derecho de traducción como un permiso conferido por el autor al editor para traducir la obra objeto del contrato y venderla en diferentes idiomas, o incluso conferir autorizaciones a otros editores, ¿es necesario alguna formalidad propia de las transferencias de derechos? (se aclara que el editor contrata a un tercero para que realice la traducción)

En primer lugar debemos señalar que el co ntrato de edición se encuentra regulado por el artículo 105 y siguien tes de la Ley 23 de 1982. “Por este contrato el titular del derecho de autor de una obra literaria, artística o científica, se obliga a entregarla a un editor que se comprome te a publicarla mediante su impresión gráfica o propagarla y distribuirla por su cuenta y riesgo”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los titulares de los derechos patrimoniales sobre una obra, tienen la potest ad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar que considere convenientes y que li bremente se pacten con el usuario. Este acuerdo de voluntades comúnmente es conocido como contrato de licencia o de autorización de uso.

En ese sentido, a partir de un contrato de licencia o de autorización de uso, el titular de derechos patrimoniales s obre la obra puede autorizar a un tercero para que, por ejemplo, traduzca la obra y distribuya ejemplares de la misma, de conformidad con los términos del contrato.

de derechos patrimoniales s obre la obra puede autorizar a un tercero para que, por ejemplo, traduzca la obra y distribuya ejemplares de la misma, de conformidad con los términos del contrato.

Acorde con la legislación vigente, no ex iste ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar una autorizació n de uso o contrato de licencia. De talP:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 4 manera, es potestad de las partes elegir mediante qu é tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la referida auto rización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constit uya en una manifestación in equívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos.

Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las u tilizaciones, es decir: la au torización para utilizar una creación en una modalidad de explotación determinada no faculta al usuario para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982).

Ahora bien, si lo pretendido no es autoriza r el uso, sino transferir los derechos patrimoniales a través de un contrato de cesión, debe cumplirse a cabalidad con los requisitos consagrados en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual también ha sido modificado por la Ley 1450 de 2011, siendo el texto actual del siguiente tenor:

requisitos consagrados en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual también ha sido modificado por la Ley 1450 de 2011, siendo el texto actual del siguiente tenor:

"Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.

Los actos o contratos por los c uales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir"2.

• Para llevar a cabo la transferencia de derechos patrimoniales de una obra, cuyo autor se encuentra en otro país. ¿basta con realizar una legalización o apostilla en la que sólo se esté autenticando la firma del

2 Modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011.P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 5

2 Modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011.P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 5 autor para satisfacer lo exigido por la normatividad colombiana que es el “reconocimiento de contenido”?

• Actualmente se quiere hacer la transferencia de derechos patrimoniales de una obra, cuyo autor se encuentra en otro país. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para que la persona que se encuentra en ese otro país pueda hacer el reconocimiento de contenido del documento y se pueda cumplir con lo establecido en las leyes colombianas para la transferencia de derechos?

• Que el autor de la obra ha acudido al Consulado Colombiano y allí le informan que no realizan la diligencia de reconocimiento de contenido. ¿A qué instancia debe dirigirse la persona que se encuentra en el exterior?

Si el contrato de transferencia se suscribió antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, esto es el 16 de junio de 2011, deberá acud irse a lo establecido en el texto original del artículo 183 de la Le y 23 de 1982 3, y en consecuencia dicho contrato debe constar en escritura públic a o en documento privado reconocido ante notario.

Si el contrato fue suscrito en otro país, y no es posible hacer el reconocimiento ante el Consulado Colombiano, se debería realizar el trámite equivalente en dicho país y, en ese caso, por mediar un a autoridad pública extranje ra, debe venir debidamente apostillado o legalizado según corresponda.

Si el contrato de transfer encia fue suscrito en vigenc ia de la Ley 1450 de 2011,

en ese caso, por mediar un a autoridad pública extranje ra, debe venir debidamente apostillado o legalizado según corresponda.

Si el contrato de transfer encia fue suscrito en vigenc ia de la Ley 1450 de 2011, como condición de validez deberá constar por es crito, ya no requerirá de reconocimiento ante notario. En todo caso, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor.

Finalmente es preciso señalar que para ef ectos de la inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor, el contrato debe cons tar en idioma es pañol o contar con su respectiva traducción oficial4.

3 “Artículo 183.- Todo acto de enajenación del derecho de autor, sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la Oficina de Registros de Derechos de Autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley”. 4 Código de Procedimiento Civil, artículo 260. Resolución 303 de 2010, expedida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\Rad. 1-2011-27216 y 1-2011-28572, Contrato de cesion..doc 6 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acor de con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto.

Cordialmente,

consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto.

Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica