DNDA - Concepto 1-20880-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Titularidad

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes.

El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. No obstante, debe aclararse que la protección reconocida por el derecho de autor a las obras es temporal; pues el ejercicio del derecho se entiende limitado durante un periodo de tiempo ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA comprendido por la vida del autor más ochenta años después de su muerte (Ley 23 de 1982, artículo 21). De otro lado, si el titular es una persona jurídica, el término de protección es de cincuenta años contados a partir de la divulgación o publicación de la obra según sea el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 18). Cumplido este plazo es posible explotar económicamente la obra sin contar con la previa y expresa autorización del autor o sus causahabientes, sin perjuicio del respeto a los derechos morales del creador.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido

patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19821. Siendo así las cosas, es claro que cualquier uso que pretenda realizarse de una obra, deberá contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos patrimoniales de la misma.

III. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". 1 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

IV. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR En tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar, entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo

se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4. 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

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V. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes modalidades de transmisión de derechos patrimoniales, es preciso resaltar para el caso en particular dos de ellas, a saber, la cesión expresa de derechos patrimoniales, y la figura de la obra por encargo.

1. Contrato de cesión de derechos La cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella.

Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario. De lo anterior se desprende que la cesión es cualificada y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros.

Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de

trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”5. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

VI. TESIS DE GRADO Como quedó expuesto, el derecho de autor es una forma de propiedad privada que reconoce

una protección jurídica especial al autor como creador de una obra literaria o artística, entendida como tal, toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original. 5 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El derecho que emerge de una obra, brinda protección a su autor sin considerar el fin con el que se creó la misma y en tal virtud le concede prerrogativas de índole moral y patrimonial, siendo irrelevante la calidad del autor, es decir, la ley no distingue si es un alumno, un profesor o un investigador, así como tampoco tiene en cuenta el lugar o el tiempo que haya utilizado para crear su obra. Así, los derechos de autor sobre una obra son de la persona que lo realizó, es decir, el alumno, ya que es él quien la elabora imprimiéndole todo su ingenio e inteligencia. Es su expresión la que queda plasmada en lo producido, siendo por lo tanto el titular de los derechos morales y patrimoniales de la creación.

VII. REGISTRO DE OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR Es necesario precisar que los derechos de autor, tanto morales como patrimoniales, surgen

jurídicamente y son tutelados por parte de la legislación autoral, desde el mismo momento en que se crea la obra.6 Es misión de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor fortalecer la debida y adecuada protección de los titulares de derecho de autor y derechos conexos en nuestro país, contribuyendo al desarrollo de una cultura de respeto a estos derechos. Dentro de las actividades que realiza esta entidad para cumplir con la misión referida en precedencia se encuentra la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor, servicio que se presta en la ciudad de Bogotá D.C., a través de la Oficina de Registro. El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo7, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior, responde al criterio normativo autoral que establece que desde el mismo momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo. La finalidad del registro es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran. 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 52: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la

omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión.” 7 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989; Decreto 460 de 1995. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El registro de las obras y actos tiene como finalidad: a. Dar publicidad al derecho de los titulares y a los actos y contratos que transfieran derechos b. Dar garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derechos de autor y derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere. Para llevar a cabo la inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor de software, debe seguir los siguientes parámetros:

1. Se debe diligenciar el formato de obras software, que ha diseñado la entidad. La información allí requerida debe diligenciarse en letra clara y legible, preferiblemente a máquina, sin enmiendas o correcciones, firmarse en original y remitirse en conjunto a la Oficina de Registro.

En el formulario debe indicarse lo siguiente:

a. El nombre, la nacionalidad, documento de identificación y residencia habitual del autor o autores de la obra, así como la fecha de fallecimiento o seudónimo, si es el caso. Tratándose de obras seudónima, deberá indicarse el nombre del editor a quien corresponderá el ejercicio de los derechos patrimoniales del autor, a menos que el seudónimo esté registrado conforme a las disposiciones relativas al estado civil de las personas, en cuyo caso los derechos le corresponden al autor. En este evento, deberá allegarse copia de la respectiva declaración de seudónimo efectuada ante notario. Para las obras anónimas, solo será necesario indicar el nombre del editor, quien ejercerá los derechos hasta que el autor decida salir del anonimato. b. Título de la obra y de los anteriores, si los hubiere tenido. c. Indicar si la obra es inédita o editada, original o derivada, individual o colectiva, en colaboración una traducción o en general cualquier carácter que pueda reportar. d. Año de creación e. Nombre, nacionalidad, documento de identificación y dirección habitual del solicitante, manifestando, si actúa en nombre propio o como representante en cuyo caso deberá acompañar la prueba de su representación, si es a nombre de persona jurídica allegar certificado de constitución y gerencia o lo que haga sus veces. f. En evento de inscribirse un titular de los derechos patrimoniales diferentes al autor, deberá mencionarse su nombre o razón social, según el caso, acreditando el documento mediante el cual adquirió tales derechos; g. Mencionarse el género y ritmo musical al cual pertenece.

2. Allegarse una copia de un ejemplar de la obra, identificada a su vez con el titulo, nombre de autor,

año de creación.

3. Como ya se menciono, él tramite se efectúa ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor,

Oficina de Registro y es completamente gratuito. El formato se obtiene en la entidad (calle 28 No 13ª-15 piso 17de Bogotá) o usted puede hacer la impresión, en hojas tamaño oficio, tomándolo de la pagina Web: www.derautor.gov.co 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc

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VIII. CONCLUSIONES • En principio tanto los derechos morales de autor como los patrimoniales sobre una obra

(incluidos los programas de ordenador) se reconocen en favor del autor la misma. Eventualmente un tercero podrá ser titular derivado de derechos patrimoniales, siempre y cuando haya operado el fenómeno de la transferencia de derechos. • En tal sentido, la transferencia de derechos puede darse bien sea por un contrato de cesión de derechos, el cual debe cumplir con las formalidades impuestas por el artículo 183 de la Ley 23 de 1982. Igualmente, dicha transferencia puede presentarse si se dan las condiciones para que exista la denominada “obra por encargo”. Tales condiciones son8: a) Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. b) Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. c) Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. d) Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó.

• Es decir que los derechos de autor sobre una obra son de la persona que lo realizó, es decir, el alumno, ya que es él quien la elabora imprimiéndole todo su ingenio e inteligencia. Para que una universidad o instituto sea titular de los derechos patrimoniales, es necesario que medie un contrato de cesión de derechos o que se cumplen las condiciones de la figura de la obra por encargo.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal 8 Ley 23 de 1982, artículo 20. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2006-20880, Titularidad.doc