DNDA - Concepto 1-21288-2005

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR

Bogotá, D.C. C – 1.1

ASUNTO: Derecho de autor del servidor público

I. El Derecho de autor El derecho de autor es un conjunto de normas que protege al autor como creador de una obra, literaria o artística, entendida como tal, toda expresión personal de la inteligencia susceptible de ser divulgada o reproducida de cualquier forma.

La protección se basa en los criterios de tutelar la forma en que se expresan las ideas y no las ideas mismas, pues éstas son libres. Se protegen las obras sin tener en cuenta su mérito o destino y en tanto se demuestre su originalidad, es decir, la expresión creativa e individualizada de la obra; y se protege la creación sin necesidad de requerir ninguna formalidad o exigencia adicional.

A. Derecho Moral Los derechos morales de autor se fundamentan en la capacidad de creación del autor de la obra y tienen como característica ser irrenunciables, imprescriptibles e inalienables.

Dentro de estos derechos morales se encuentra el derecho de hacer que su obra se divulgue o se mantenga inédita; reivindicar en cualquier momento la paternidad de la obra; oponerse a cualquier alteración, mutilación o difamación de la obra que atente contra la naturaleza de la misma o contra el honor y la reputación del autor; modificar la obra antes o después de su publicación; y retirar la obra del acceso al público aún cuando anteriormente se haya autorizado su divulgación, pero con el correspondiente pago de una indemnización por perjuicios a los terceros que resulten afectados.

B. Derecho Patrimonial Por derechos patrimoniales se entiende como la facultad exclusiva, en cabeza del autor,

de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución pública, comunicación pública, importación y traducción de la obra1. Estos derechos a diferencia de los morales, son transmisibles, renunciables y temporales Entre los principales derechos patrimoniales podemos mencionar el de reproducción, el de comunicación pública, el de importación, el de distribución y el de transformación. 1 Artículo 12 de la Ley 23 de 1982, 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 8º, 9º, 10º, bis, 11,11 bis, 11, 11 bis, 11, ter entre otros del Convenio de Berna. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-21288, Obras creadas por funcionarios públicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Como característica de los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, se puede resaltar el hecho que se pueden transmitir tanto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión y que su protección tiene un limite de hasta 80 años después de la muerte del autor.

II. Régimen Derecho de autor para los servidores públicos La doctrina y la ley colombiana han diseñado una clasificación muy útil para las personas que gozan de la calidad de servidores públicos de esta forma se dividen en empleados oficiales, meros auxiliares de la administración y los funcionarios de

seguridad social2. Dentro de lo que comprenden los empleados oficiales se tienen a los empleados públicos y trabajadores oficiales, cada una de estas clasificaciones tiene incidencia importante sobre el régimen que se les aplica a estas personas desde todos los campos del derecho; así, se predica de los empleados públicos que su relación laboral con la administración es legal y reglamentaria, por lo que no pueden pactar las condiciones de su vinculación con ella, generando de esta forma múltiples consecuencias jurídicas.

A. La protección para la obra que se realiza fuera de las funciones de la actividad administrativa.

El funcionario que crea obras que protege el derecho de autor y que no se realizan en función de la actividad administrativa tiene en principio toda la protección legal que el régimen jurídico le aporta en esta materia; así el empleado o funcionario publico en general gozaría de los dos tipos de prerrogativas que establece la Ley, según he enunciado arriba, el derecho moral y el derecho patrimonial. La Ley 80 de 1993 o estatuto de la contratación administrativa, establece la inhabilidad del funcionario publico en general para celebrar contratos de cualquier tipo con la administración en general. Esto involucra necesariamente cualquier contrato de los que regula el derecho de autor, sin embargo, el articulo primero de la Ley 44 de 1993, abre establece la posibilidad de disponer de los derechos patrimoniales de su obra, con cualquier entidad de derecho publico. Sobre esta aparente contradicción de las normas citadas el Consejo de Estado se pronunció diciendo que el articulo primero de la Ley 44 de 1993 era de carácter especial respecto del Estatuto de Contratación Administrativa y que debido a esto, en materia de derecho de autor, se aplica el mencionado articulo3.

2 Gustavo Penagos, Derecho Administrativo Tomo II, Editorial Librería del Profesional. 1995 3 (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, enero 27 de 1.995, Consejera Ponente: Nubia González Cerón). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-21288, Obras creadas por funcionarios públicos.doc 2

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MINISTERIO DEL INTERIOR Articulo 1 de la Ley 44 de 1993: Artículo 1.- Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.

B. La protección para la obra que se realiza en ejercicio de las funciones de la actividad administrativa Con todo, la legislación establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario publico se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado publico. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. Respecto de esto el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente.

Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores.

Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (negrita fuera de texto) Es claro que este artículo se hace efectivo tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen parte de los llamados servidores públicos. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte de terceras personas. Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma, queda claro que el servidor público creador de obras literarias o artísticas, no estando éstas ubicadas P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-21288, Obras creadas por funcionarios públicos.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de

petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-21288, Obras creadas por funcionarios públicos.doc 4