DNDA - Concepto 1-22180-2018

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Competencia – Generalidades – Objeto de Protección – Alcance de las facultades exclusivas – Derecho de Transformación – Obras derivadas – Licencias.

I. COMPETENCIA DE LA DNDA La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código. Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida

independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad. Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia.

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 1 de 11 creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.

Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor.

Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público.

Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.

Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx

Página 2 de 11 Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra o obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.

Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.

Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.

Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”3, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto

del ingenio y de la capacidad humana. 3 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 3 de 11

Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.

Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por

procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Articulo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el Derecho de Autor, señala: T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx

Página 4 de 11 “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas (...)”4. (Negrilla y subraya fuera de texto).

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como queda dicho, por el hecho de la creación de una obra, los autores adquieren unos derechos de carácter moral y patrimonial sobre su creación.

Una de las características, en cuanto al contenido patrimonial, es que se trata de un derecho exclusivo; lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción, comunicación pública, distribución, transformación, o cualquier otra forma de explotación, debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para: “Artículo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la

venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”5.

V. LICENCIAS COPYLEFT Y CREATIVE COMMONS El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. 4 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos.

Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p.59 5 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 5 de 11 La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra. A través de una licencia el autor puede autorizar que un tercero efectúe cualquier acto de utilización de la obra, como por ejemplo la reproducción, la comunicación pública, la distribución de ejemplares, la transformación, la adaptación o modificación de la creación. Igualmente el autor o titular de derechos a través de la licencia puede exigir una contraprestación monetaria o en especie por el uso de su obra (caso en el cual estaremos ante una licencia onerosa) o también está en la potestad de renunciar a cualquier tipo de contraprestación (evento en el cual estaremos frente a una

licencia gratuita). Ahora bien, es menester precisar que uno de los principios fundamentales del Derecho de Autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta6, así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra literaria concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario explote la obra en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. En otras palabras la licencia constituye el límite que el usuario tiene para explotar legalmente la obra. Como se puede observar, prácticamente son infinitas las diferentes condiciones que el creador puede establecer en una licencia de uso sobre sus obras. De allí que habrá que remitirse al caso concreto cuando se pretenda realizar un análisis de dichas autorizaciones. Así las cosas, debemos señalar que los términos “creative commons” y “copyleft” hacen referencia a un tipo especial de licencias con las cuales los autores pueden autorizar la utilización de sus obras bajo ciertos parámetros preestablecidos. Usualmente este tipo de licencias otorgan al usuario un ámbito de explotación de la obra sumamente amplio, permitiendo por ejemplo la reproducción, la comunicación pública y la distribución de ejemplares, así como las transformaciones de la obra. Igualmente, estas licencias se caracterizan, habitualmente, por ser de carácter gratuito, es decir, el autor renuncia a obtener una remuneración económica por la explotación que el usuario haga de su obra. 6 Ley 23 de 1982, Artículo 77: “las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la

autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás.” T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 6 de 11 Si el peticionario desea conocer más acerca de este tipo de licencias lo invitamos a consultar páginas como www.gnu.org/licenses/licenses.es.html, www.creativecommons.org, o la página colombiana co.creativecommons.org.

VI. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN El derecho de transformación consiste en la facultad patrimonial del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de ella. Como ejemplos de transformaciones se pueden mencionar: traducciones, resúmenes, revisiones, compilaciones, adaptaciones, entre otros.

Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como: “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor está sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra”. Para que se pueda realizar una adaptación, o cualquier transformación a la obra original, es necesaria autorización previa y expresa del autor o del

titular de la obra. En la legislación autoral colombiana el artículo 12 de la Ley 23 de 1982 consagra: “El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: (...) b. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, (…)"7. Del mismo modo, las Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 13, literal e) dispone lo siguiente: 7 Ley 23 de 1982. Artículo 12. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 7 de 11 “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (...) e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”8. Los usos de obras protegidas por el derecho de autor, sin la correspondiente autorización previa y expresa de los titulares de los derechos, puede ser catalogado como violatorio del derecho de autor, de conformidad con los artículos 242 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 271 del Código Penal. Finalmente se debe tener en cuenta, que cuando se trata de transformación, surge una nueva creación que deriva su existencia de una obra original, pero que también es original. De allí que sea necesario referirnos a las obras derivadas.

VII. OBRAS DERIVADAS La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, que una obra derivada es aquella en la que, para su creación, se toma como base el aporte

intelectual de una obra preexistente. De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, numeral 3) las obras derivadas “(...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística". De otra parte, la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: a. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con 8 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 13, literal e. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 8 de 11 autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario y b. (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente. (...) Parágrafo. - La publicación de las obras a que se refiere el presente

artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. (Subrayado fuera de texto) En este sentido una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. La creación intelectual9 de este tipo debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la obra en una distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

VIII. CONCLUSIONES Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares, por lo anterior procedo a responder a sus inquietudes de la siguiente manera:

1. El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras artísticas o literarias, entendiendo por estas toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.

2. La protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra. El Derecho de Autor otorga al creador de la obra dos prerrogativas: los derechos morales y los derechos 9 El doctrinante Isidro Satanowsky al respecto expresa: " el autor modifica la obra inicial, aportando además

elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador (...)". SATANOWSKY, Isidro. Derecho Intelectual. Tomo I. Pág. 420. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 9 de 11 patrimoniales. Siendo estos facultades exclusivas del autor o titular de los derechos frente a terceros. En virtud de las cuales el titular de los derechos patrimoniales sobre una obra tiene la facultad legal de prohibir o permitir la reproducción, comunicación pública, distribución y transformación de sus obras.

3. Por regla general, si un tercero desea hacer uso o explotar el todo o parte de una obra protegida por el Derecho de Autor o los Derechos Conexos, deberá solicitar la autorización previa y expresa del titular de derechos patrimoniales, en virtud a los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 12 de la Ley 23 de 1982, so pena de incurrir en una eventual vulneración a la normativa autoral.

4. El derecho patrimonial de transformación consiste en la facultad patrimonial del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de ella. Como ejemplos de transformaciones se pueden mencionar: traducciones, resúmenes, revisiones, compilaciones, adaptaciones, entre otros.

5. La licencia de uso es el mecanismo jurídico a través del cual el autor o titular de derechos permite, bajo las condiciones de modo, tiempo y lugar que considere convenientes, que otras personas utilicen su obra, en consecuencia,

las autorizaciones deben constar por escrito, en el formato que considere quien la otorga.

6. Respecto al uso de las licencias referenciadas, le recomendamos de manera respetuosa remitirse a los términos y condiciones de las mismas, a fin de garantizar su correcto uso y, asimismo, conocer si la licencia permite la transformación de la obra.

7. La obra derivada producto de la correspondiente autorización de transformación emitida por el autor o titular de derechos patrimoniales será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto además de la referida autorización, se trate de una creación intelectual original y sea el producto de una transformación realizada con base en una obra protegida.

8. El derecho moral de paternidad, es intransferible, irrenunciable e imprescriptible y en su desarrollo el autor está facultado para exigir a terceros que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización. En virtud de este derecho será necesario nombrar al autor como creador de la obra original.

9. Para finalizar en nuestra página web siguiendo la dirección,

http://www.derechodeautor.gov.co/home en la sección ‘‘Capacitaciones’’ podrá conocer toda la información acerca de los cursos virtuales que la DNDA ofrece. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 10 de 11 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en

su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente, ANDRÉS VARELA ALGARRA Jefe Oficina Asesora Jurídica T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-22180 Licencias.docx Página 11 de 11