DNDA - Concepto 1-22291-2014

Bogotá, D. C. C 1.1

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor.

Contratos de licencia. Obras audiovisuales.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el

Derecho de Autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso. Dicha atribución en los 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. términos del parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

II. OBRA AUDIOVISUAL La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 3º define a la obra audiovisual como: “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”4.

En esa medida, la legislación colombiana considera a la obra audiovisual como una obra original, sin perjuicio de las obras adaptadas o incluidas en ella. Así se reconocen como autores de la obra a: “a). El director o realizador. b). El autor del guión o libreto cinematográfico. c). El autor de la música. d). El dibujante, si se trata de un diseño animado”5. A través del artículo 99 de la Ley 23 de 1982, se ha reconocido en cabeza del

director o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los diversos autores, intérpretes y ejecutantes que hayan intervenido en ella. Tratándose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto en contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, quien es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la 3 “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones”. Decreto 3942 de 2010, artículo 1, parágrafo. 4 A su vez, el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 16, define la obra audiovisual como

aquella: “... perceptible a la vez por el oído y por la vista, y que consta de una serie de imágenes relacionadas y de sonidos concomitantes, grabados sobre un material adecuado (fijación audiovisual), para ser ejecutada mediante la utilización de mecanismos idóneos. Solamente puede hacerse perceptible en una forma idéntica, a diferencia de la representación o ejecución de las obras dramáticas que se perciben por la vista y el oído de manera dependiente de la producción escénica real. Son ejemplos de obras audiovisuales las obras cinematográficas sonoras y todas las obras que se expresan mediante un proceso análogo a la cinematografía, tales como las producciones televisivas o cualquier otra producción de imágenes sonoras fijadas sobre cintas magnéticas, discos, etc.”. 5 Ley 23 de 1982. Artículo 95. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-22291, Contrato de licencia de uso de obras.doc realización de la obra audiovisual (Artículos 976, 987 y 1038 de la Ley 23 de 1982). Así las cosas, el titular del derecho patrimonial (que para el caso de la obra audiovisual se presume el productor) es el único que puede autorizar que la creación sea comunicada, reproducida, emitida, distribuida, o cualquier otra forma de utilización.

III. CONTRATO DE LICENCIA De otra parte, es importante repasar el contrato de licencia. En esta tipología contractual, el autor o titular derivado de los derechos de una obra, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia. Se aclara, sin embargo, que uno de los principios fundamentales del

derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982). Debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no solo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos. Acorde con la legislación vigente, no existe ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar una autorización mediante el contrato de licencia. Así las cosas, es potestad de las partes elegir mediante qué tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma. Es recomendable que estos acuerdos (contratos) celebrados con los titulares de los derechos patrimoniales de las obras que pretende utilizar, consten en documento escrito o en cualquier otra forma que garantice su idoneidad probatoria. 6 Artículo 97.- “El productor cinematográfico es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica”. 7 Ley 23 de 1982. Artículo 98. “Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor”. 8 Ley 23 de 1982. Artículo 103. “El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

A. Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en salas

cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la de la obra cinematográfica”.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-22291, Contrato de licencia de uso de obras.doc Sin embargo, no puede pasarse por alto que dichas licencias deben inscribirse en el Registro Nacional del Derecho de Autor como condición de publicidad y oponibilidad ante terceros9, y que para estos efectos, acorde con el parágrafo 2 del artículo 17 del Decreto 460 de 1995, los actos y contratos que no implican enajenación del derecho de autor, se acreditarán allegando copia simple del documento en donde ello conste, como lo sería por ejemplo, una autorización firmada por el titular del derecho de autor, donde se pueda corroborar su manifestación inequívoca de voluntad. Un contrato de licencia puede ser redactado de acuerdo a la voluntad de las partes que lo suscriben en virtud del principio de libertad contractual. No obstante, debe contar dentro de sus cláusulas con los siguientes elementos básicos: • Sujetos: En el contrato se debe identificar a las partes que lo conforman, a saber: El autor, o el titular del derecho quien usualmente se conoce

como licenciante, y por el otro lado debe existir un licenciatario que obtiene la autorización para hacer uso de la obra objeto del contrato. • Objeto jurídico: Respecto al objeto del contrato deben diferenciarse el contrato de licencia. En el contrato de licencia dicho objeto es una autorización específica de ejercer un derecho patrimonial de autor sin que se enajene o traslade la titularidad del mismo. Tanto la transferencia como la autorización pueden tener limitaciones de modo como los derechos transferidos o autorizados para ser ejercidos, o las formas de explotación autorizadas; de tiempo, ya que se puede circunscribir a un periodo determinado; y de lugar, puesto que es posible limitar su uso o explotación dentro de una región geográfica determinada. • Objeto material: El documento debe identificar la obra objeto del contrato. • Consentimiento: Es fundamental que dentro del contrato las partes manifiesten de forma expresa su voluntad libre de contratar y asumir los efectos de su acto jurídico. Es por esto que del principio de buena fe en los actos precontractuales se deriva el deber de información de las partes contratantes, por lo cual para que sirva como medio de verificación del cumplimiento de dicha obligación, es aconsejable incluir dentro del contrato las consecuencias del mismo. Ya que si una de las partes no conoce en su totalidad los efectos del convenio, no se puede predicar de la firma del mismo una expresión de voluntad libre e informada de contratar. Por lo tanto se aconseja que dentro del contrato se enumeren todas las consecuencias que acarrea para el autor el ceder o licenciar el ejercicio de sus derechos patrimoniales. 9 Ley 44 de 1993. Artículo 6.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-22291, Contrato de licencia de uso de obras.doc • Formalidades: Es indispensable que el contrato de licencia sea registrado en la Oficina de Registro de Derecho de Autor, para que tenga oponibilidad ante terceros. De otra parte, en relación con la posibilidad de celebrar contratos por medios electrónicos, es pertinente señalar que la Ley 527 de 1999 en su artículo 14 señala: “Por mensaje de datos se entiende “La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”10. En relación con la firma electrónica es preciso recordar que la Ley 527 de 1999, establece “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.” 11 En este sentido es válido celebrar contratos de autorización para explotar una obra artística o literaria, por medios electrónicos, incluyendo la posibilidad de

utilizar firma electrónica, si así lo consideran las partes. En consideración a lo anteriormente expuesto, debemos señalar que suscribir un contrato y reproducirlo mediante un escáner no constituye una firma electrónica, un contrato escaneado es una reproducción digitalizada o copia simple del documento.

IV. CONCLUSIONES 10 Ley 527 de 1999, Artículo 2. 11 Ley 527 de 1999. Artículo 7.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-22291, Contrato de licencia de uso de obras.doc De acuerdo con lo anteriormente expuesto y en relación a su consulta, podernos concluir que: • Los derechos patrimoniales de autor son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra; en virtud de estos, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra. • Los derechos patrimoniales a diferencia de los derechos morales son susceptibles de cesión o transferencia, en consecuencia un tercero diferente al autor podrá ostentar la titularidad derivada sobre la obra. De igual manera, estos derechos pueden ser objeto de licencias, atendiendo en todo caso al principio de independencia de las utilizaciones. • Según el glosario de la OMPI, las licencias son la “autorización concedida por el autor u otro titular del Derecho de Autor al usuario de la obra para utilizar esta en una forma determinada y de conformidad con unas condiciones convenidas entre ambos en el contrato pertinente”12. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas

no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-22291. 12 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 142., p. 145. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-22291, Contrato de licencia de uso de obras.doc