DNDA - Concepto 1-22819-2011

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Sociedades de Gestión Colectiva Gestión colectiva e individual El derecho de autor es sustancialmente diferente de los derechos conexos, toda vez que los primeros protegen a los autores que son todos aquellas personas que crean obras artísticas y literarias, facultándolos para controlar la explotación de sus creaciones; mientras los segundos protegen a los artistas, intérpretes y ejecutantes, en relación con sus ejecuciones artísticas, a los productores fonográficos, en relación con sus fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus emisiones.

Entonces, el derecho de autor y los derechos conexos, conllevan diferentes facultades y protegen titulares distintos, en un caso los autores y en el otro a los artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. En esa medida la comunicación pública de música genera para los usuarios obligaciones independientes en el ámbito del derecho de autor y en el de los derechos conexos. En efecto, nuestra legislación ha otorgado a los autores con una serie de derechos patrimoniales que los facultan de manera exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier acto de explotación sobre su obra, y en particular cabe resaltar la comunicación pública1. Lo anterior implica que quien pretenda comunicar públicamente una obra musical se encuentra en la obligación de obtener la previa (antes del uso) y expresa (no tácita) autorización del titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente2. Dicha autorización, en los términos del artículo 3 de la Ley 23 de 1982, puede

condicionarse, por parte del titular o su representante, al pago de una contraprestación económica. Además de los derechos reconocidos al autor de una obra, en el ámbito de los derechos conexos, la legislación autoral reconoce a los productores fonográficos y a los artistas, intérpretes o ejecutantes el derecho a percibir una remuneración como contraprestación 1 Art. 13 y 15 de la Decisión Andina 351 de 1993. 2 Para tales efectos puede observase los artículos 12 y siguientes de la Ley 23 de 1982, así como los 13 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993. ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente (Artículo 173 de la Ley 23 de 1982). Así las cosas, encontramos que el pago generado por el uso de la música tiene dos fuentes diferentes: 1) el uso de obras musicales (derecho de autor) y 2) el uso de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (Derechos conexos). En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, quien debe obtener por parte de la Dirección Nacional de

Derecho de Autor, la respectiva personería jurídica y autorización funcionamiento, y la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada y vigilada por ésta Entidad3. Sobre el particular, el Decreto 3942 de 2010, en su artículo 1 dispone: “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afilados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley...” (Negrillas fuera del texto). En la actualidad las únicas sociedades, con personería jurídica y autorización de

funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la ejecución pública de la música son: 3 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Es preciso señalar que las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO constituyeron la Organización Recaudadora Sayco-Acinpro (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual se encarga del recaudo de las remuneraciones correspondientes a los miembros de una y otra sociedad, por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público en todo el territorio

nacional. En este orden de ideas, debe precisarse que “ASOMUSICOL y/o el señor Carlos Sáenz del Rio” no son una sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos legalmente autorizadas para recolectar y gestionar la ejecución pública colectivamente por concepto de música. Es decir, acorde con la legislación vigente4, no cuentan con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, y por lo tanto no están habilitadas para gestionar derecho de autor o derechos conexos de manera colectiva. En esa medida, en el supuesto que se encuentren gestionando derecho de autor, lo están realizando de manera individual, debiéndose ajustar en consecuencia, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. En efecto, el Decreto 3942 de 2010, dispone expresamente los requisitos que deben reunir los comprobantes de pago referidos por la Ley 232 de 1995, en el artículo 2, literal c), cuando sean expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva. Se lee en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010: “Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que

representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de los señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptaran 4 Decisión Andina 351 de 1993, Ley 44 de 1993 y Decreto 3942 de 2010. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derecho de autor o derechos conexos. - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares5. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas6 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas esta autorizando y/o cobrando.

• Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además esté acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares (Parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración.

Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una 5 Artículo 1 del Decreto 3942 de 2010. 6 Fonogramas e interpretaciones. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de

las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”7 (Negrilla y subrayado fuera de texto). En esa medida, si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades. Ahora bien, en relación con el tema de las tarifas cobradas por las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, es necesario precisar que su fijación obedece al ejercicio de un derecho eminentemente privado. Así mismo, debe diferenciarse la tarifa base para el cobro y la tarifa o precio finalmente acordado entre la sociedad correspondiente y el usuario. La tarifa base de concertación es fijada, en principio, por la sociedad de gestión colectiva respectiva, mediante los preceptos de su propia reglamentación interna. En este sentido, la

Ley 44 de 1993, en su artículo 30, establece: “Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.” (Subrayado fuera del texto). 7 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc No obstante lo anterior, la ley señala parámetros que las sociedades de gestión colectiva deben seguir al momento de determinar las tarifas que sirven de base para el cobro. En este orden de ideas, el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, señala: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.” Por su parte, el artículo 7 del Decreto 3942 de 2010 establece lo siguiente: “Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización

de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de éstas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios: a) La categoría del usuario, cuando ésta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. c) La capacidad de aforo de un sitio. d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio. e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4. Parágrafo. En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de éstas no genere ingresos al usuario”.

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc La tarifa resultante de la aplicación de los anteriores criterios, se convierte en base de negociación, para los casos en que los usuarios soliciten la concertación de las mismas, en los términos del artículo 73 de la Ley 23 de 19828. Acorde con el artículo 5 del Decreto 3942 de 2010, “las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, deberán publicar las tarifas generales, sus modificaciones y adiciones en su sitio web y mantenerlas disponibles en su domicilio social”. En esa medida, a fin de consultar las tarifas base de concertación, establecidas por la Sociedad Colombiana de Autores y Compositores SAYCO, y por la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos ACINPRO, le sugerimos consultar los siguientes Links o puede dirigirse al domicilio social9. http://www.sayco.org/contenido/contenido.aspx?catID=462&conID=815&pagID=852 http://www.acinpro.org.co/acinpro/tabid/155/Default.aspx En conclusión, la tarifa finalmente cobrada debe ser fruto de la concertación que las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, realicen con los usuarios de sus repertorios. Si no fuere posible llegar a un acuerdo y la controversia continua, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Lo anterior de conformidad con los articulo 24210 y 24311 de la Ley 23 de 1982, y 612 del Decreto 3942 de 2010.

8 Ley 23 de 1982. Artículo 73.- “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y, en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma...”. 9 SAYCO se encuentra ubicada en la Calle 95 No. 11 – 31 de la ciudad de Bogotá. ACINPRO se encuentra ubicada en la Carrera 46 Nro. 53 – 15 Piso 6 Torre 46 de la ciudad de Medellín. 10 Ley 23 de 1982. Artículo 242.- “Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”. 11 Ley 23 de 1982. Artículo 243.- “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal, las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley”. 12 Decreto 3942 de 2010. Artículo 6.- “Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de éstos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la

concertación de la tarifa. En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982”. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc Valga mencionar, que el pago de las tarifas supletorias de que trataba el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 (norma que fue suspendida por la aplicación preferente del artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993) ha perdido cualquier sustento jurídico, pues las Resoluciones 009 y 010 de 1985 que en su momento establecieron las tarifas supletorias a pagarse por parte de los usuarios de establecimientos abiertos al público y emisoras, fueron derogadas por el Director General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución 315 del 11 de noviembre de 2010, la cual se encuentra publicada en el Diario Oficial, Edición 47.912 del 3 de Diciembre de 2010. Ahora bien, es preciso señalar que el responsable de un establecimiento de comercio que utiliza obras y prestaciones musicales sin la autorización previa y expresa del respectivo titular y sin pagar la remuneración correspondiente, puede ver comprometida su

responsabilidad civil13 y penal14. Adicionalmente la Ley 232 de 1995, establece todo un procedimiento administrativo para dar aplicación a una serie de sanciones dentro de las que se incluye el cierre definitivo del establecimiento. En efecto, el artículo 4 de la Ley 232 de 1995 dispone lo siguiente: “El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2o. de esta Ley, de la siguiente manera:

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible”. 13 Artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. 14 Artículos 270, 271 y 272 del Código Penal. Sobre las infracciones al derecho de autor y los derechos conexos en materia penal se recomienda consultar “La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal”,

editado por la Dirección Nacional de Derecho de Autor y la Cámara de Comercio Colombo Americana. 2010. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc Así las cosas, existe todo un procedimiento administrativo que debe adelantar, el alcalde o el funcionario que reciba la delegación, para conminar a los establecimientos de comercio al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 2 de la Ley 232 de 1995, entre ellos, el comprobante de pago de derechos de autor para aquellos establecimientos que utilizan obras y prestaciones musicales. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su petición, cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-22819, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc