DNDA - Concepto 1-22986-2005

DIRECCION NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Generalidades del derecho de autor

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor en virtud de las cuales puede explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, tales como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación o modificación que demerite su creación, publicar su obra o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, pueden ser transmitidos tanto por acto entre vivos o por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión.

II. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR

Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Dentro de las diferentes modalidades de formas de transmisión, es preciso resaltar dos de ellas: la cesión expresa de derechos patrimoniales y la figura de la obra por encargo:

1. Contrato de cesión de derechos La cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración o sin ella.

Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del

derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo anterior se desprende que la cesión es cualificada y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, y que constan en escritura pública o documento privado, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).” Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra.

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. Si se dan los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la obra. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

3. A través de un contrato de trabajo puede enajenarse derechos patrimoniales de autor, siempre que a tal fin se cumplan los presupuestos establecidos en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982.

De los criterios expuestos en precedencia, no es posible dar aplicación al contenido del artículo 20 de la Ley 23 de 1982, cuando a partir de un contrato laboral se pretenda enajenar derechos de autor. No obstante lo anterior, el trabajador – autor, podrá acordar libremente que los derechos patrimoniales provenientes de sus obras literarias y artísticas, desarrolladas en virtud del

vínculo laboral queden en cabeza de su empleador, siempre que se determine de manera precisa las características de la obra futura. Dicha cláusula podrá pactarse en el mismo contrato laboral y producirá efectos jurídicos siempre y cuando se den los siguientes supuestos: • Por regla general la cesión de derechos a partir de un contrato laboral, implica la disposición sobre una obra que, aun cuando no existe, se espera que exista. De tal manera, al interior del contrato se deberá especificar o determinar las características de la obra objeto de cesión, lo anterior de conformidad con el artículo 1518 del Código Civil1. 1 Código Civil, Artículo 1518: 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Del mismo modo, al no estar amparada dicha manifestación por la presunción establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, el documento contentivo de la cesión deberá elevarse a escritura público o ser reconocido ante notario a efectos de que tenga validez entre las partes. Igualmente, para efectos de oponibilidad frente a terceros, el contrato del que venimos haciendo referencia deberá registrarse en el Registro Nacional de Derecho de Autor.

III. COMUNICACION PUBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra2 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”3 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un

ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien puede ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio y televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. En conclusión, cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto su género.” 2 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”.

3 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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IV. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados.

A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de obras musicales son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

• Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá4.

V. REGIMEN DE LIMITACIONES EN LOS DERECHOS PATRIMONIALES 5.1. Obras expuestas de forma permanente en sitios públicos Como se describió en el numeral anterior, los creadores poseen la facultad exclusiva de autorizar previa y expresamente cualquier tipo de utilización de su obra, sin embargo, 4 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA nuestra legislación contempla limites a este derecho absoluto que ostenta el autor con respecto a su obra. Uno de estos limites es el consagrado en el artículo 39 de la Ley 23 de 1982, que a continuación me permito transcribir. “Artículo 39. Será permitido reproducir por medio de pinturas, dibujos, fotografías o películas cinematográficas, las obras que estén colocadas de modo permanente en vías públicas, calles o plazas, y distribuir y comunicar públicamente dichas reproducciones u obras. En lo que se refiere a las obras de arquitectura esta disposición sólo es aplicable a su aspecto exterior”. Así las cosas, es posible reproducir las obras que se encuentran situadas en forma permanente en un lugar abierto al publico, teniendo como finalidad distribuir dichas reproducciones. En este punto ha de llamarse la atención sobre el condicionamiento que impuso el legislador: la permanencia, ergo, no obstante que las obras estén “colocadas en vías publicas”, entendiendo está expresión en sentido amplio o restringido, se requiere que las obras estén expuestas de manera permanente.

VI. REGISTRO DE OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR Es necesario precisar que los derechos de autor, tanto morales como patrimoniales, surgen jurídicamente y son tutelados por parte de la legislación autoral, desde el mismo momento en que se crea la obra.5

Es misión de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor fortalecer la debida y adecuada protección de los titulares de derecho de autor y derechos

conexos en nuestro país, contribuyendo al desarrollo de una cultura de respeto a estos derechos. Dentro de las actividades que realiza esta entidad para cumplir con la misión referida en precedencia se encuentra la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor, servicio que se presta en la ciudad de Bogotá, a través de la Oficina de Registro. El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo6, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior, responde al criterio normativo autoral que 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 52: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión.” 6 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989; Decreto 460 de 1995. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA establece que desde el mismo momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo. La finalidad del registro es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran. Por lo tanto, si una creación intelectual de carácter literario, o artístico (un libro, una canción, un soporte lógico etc.) efectivamente reúne los requisitos para ser amparada por el derecho de autor, puede ser anotada en el registro nacional de derecho de autor con el fin de otorgarle al autor seguridad sobre los efectos que se derivan de su condición de creador.

VII. EL CASO EN CUESTIÓN En relación a las inquietudes manifestadas y siguiendo el orden por usted propuesto, me

permito manifestarle lo siguiente:

1. En un contrato laboral pueden existir cláusulas que limite el derecho de autor?

Dentro de una relación laboral, el trabajador – autor, podrá acordar libremente que los derechos patrimoniales provenientes de sus obras literarias y artísticas, desarrolladas en virtud del vínculo laboral queden en cabeza de su empleador. Esta cláusula podrá pactarse en el mismo contrato laboral y producirá efectos jurídicos siempre y cuando se den los siguientes supuestos: • al interior del contrato laboral debe especificarse una cláusula específica en relación

con la cesión de derechos, cuyo objeto sería una obra que, aun cuando no existe, se espera que exista. De tal manera, al interior del contrato se deberá especificar o determinar las características de la obra objeto de cesión, lo anterior de conformidad con el artículo 1518 del Código Civil7. • el contrato laboral contentivo de la cesión deberá elevarse a escritura pública o ser reconocido ante notario a efectos de que tenga validez entre las partes. Igualmente, para efectos de oponibilidad frente a terceros, el contrato del que venimos haciendo referencia deberá registrarse en el Registro Nacional de Derecho de Autor. 7 Código Civil, Artículo 1518: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos en cuanto su género.” 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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2. En todo acto público donde se difunde una obra se deben pagar derechos de autor? Si el autor de una obra musical es extranjero Sayco tiene facultad para recoger el pago de derechos de autor?

Al ser la comunicación pública un derecho exclusivo en cabeza del titular de una obra, se necesita su autorización cuando un particular quiera transmitirla al público, a menos que la obra se encuentre en el dominio público.8 En virtud del artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, 9 las sociedades de gestión

colectiva estará autorizadas para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, siempre que tales facultades estén determinadas por sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras. Es decir, las sociedades de gestión colectiva pueden administrar colectivamente los derechos vinculados a dichas creaciones, siempre que hubieren suscrito un contrato de representación reciproca con la asociación de gestión colectiva extranjera, a la cual se encuentre vinculado el autor o titular de la obra foránea10. En virtud de la Ley 44 de 1993, la sociedad de gestión colectiva, Sayco, tiene la facultad de administrar los derechos de un autor extranjero11 Así mismo los Estatutos de la sociedad Sayco, reconoce como una de las atribuciones de Sayco la siguiente: ...Administrar los derechos de autor de las obras de autores extranjeros en el territorio nacional, de acuerdo con los contratos de representación recíproca;12

3. Siempre en la legislación penal colombiana se ha sancionado las conductas que va en detrimento de los derechos de autor, exactamente en que código penal comenzó a reglamentarse esto? 8 Art.187 Ley 23 de 1982 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 49 Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.

Decisión Andina 351 de 1993, artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los

3 términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales. 11 Art. 14 Ley 44 de 1993 12 Art.5, literal b), Estatutos Sociedad de Autores y Compositores de Colombia Sayco, 2004 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En Colombia, la primera vez que el derecho penal sancionó conductas que atentaran en contra del derecho de autor, fue el Código Penal de 2000.

4. Si en un parque público tomo fotografías a una escultura y luego hago con esto una postal y la vendo ¿quién tienes los derechos de autor sobre la fotografía y tengo pagar alguna remuneración al escultor?

Dentro de las limitaciones al derecho de autor, encontramos aquella a través de la cual está permitida la reproducción de obras que estén ubicadas en lugares abiertos al público. Es así como el literal h del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: h. Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra

fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público;” Por lo tanto, para reproducir una obra ubicada en un lugar abierto al publico, no es necesario pedir la autorización al titular del derecho.

5. Si el registro de una obra no constitutivo de derecho, entonces cual es la importancia de registrar una obra ante esta entidad?

Como se explico anteriormente, el registo tiene como finalidad servir de medio de prueba y su finalidad es otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran.

6. Cual es la importancia de las cláusulas de confidencialidad para los artistas, es una opción colocarla cuando se muestra la obra o se realiza un contrato comercial Teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad, las partes pueden crear cláusulas que constituyen elementos accidentales de los contratos, como puede ser una cláusula de confidencialidad.

Por lo general, el término cláusulas de confidencialidad identifica la obligación de sigilo, propio de quienes en el desempeño de sus labores adquieren compromisos en razón a la información especial que manejan. De tal manera se pretende evitar la divulgación por 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc

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cualquier medio de información, descubrimientos o procesos que puedan tener un valor comercial. En la mayoría de ocasiones estas cláusulas de confidencialidad se relacionan con acuerdos entre particulares, no obstante no se descarta su implementación en las relaciones contractuales con el Estado. Su alcance y contenido esta enmarcado por la voluntad de quienes intervengan en el pacto siempre que atienda los parámetros establecidos por la ley. Así las cosas podemos concluir que las cláusulas de confidencialidad constituyen acuerdos contractuales, a través de los cuales, las partes se obligan a no divulgar la información obtenida en el desarrollo de la relación negocial. Quisiera saber por ultimo cuando se puede tener disponible en las paginas web los conceptos para bajarlos y tener acceso a ellos Respecto a este punto, me permito informarle que lamentablemente debido a la falta de capacidad de nuestro servidor no es posible tener a disposición de los usuarios todos los conceptos emitidos por la entidad. Sin embargo, usted puede consultar un índice a través de nuestra página web www.derautor.gov.co y solicitar el envío de los mimos a través de nuestro correo electrónico derautor@derautor.gov.co. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 10 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-22986, Obra arquitectonica.doc