DNDA - Concepto 1-23359-2005

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de reproducción.

Préstamo Público

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la

paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, tenemos los denominados derechos patrimoniales, los cuales pueden definirse como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos ¡ Protegemos creación!

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas

encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

III. LA REPRODUCCION DE OBRAS COMO UN DERECHO EXCLUSIVO De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”5

Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de aquellos, bien sea directamente (por ejemplo, fotocopia) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce una grabación en un programa de radiodifusión y se graba en una cinta magnética por el oyente). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996 El texto del Tratado sobre Derecho de Autor no hace referencia al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del autor o titular autorizarla o no previamente, tal como lo consagra el artículo 9 del Convenio de Berna

para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, cabía cualquier acto de reproducción a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993) e internacionales (Convenio de Berna de 1886, Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996, entre otras disposiciones), que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 5 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-23359, Prestamo publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, lo cual constituía una afirmación muy clara para facilitar la interpretación del artículo 9.1 de Berna en el nuevo entorno digital. Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una

declaración concertada en relación con este derecho, que dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de un una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Tal como se indicó en párrafos anteriores, el derecho de autor, incluido el régimen de los derechos conexos, se entiende como un reconocimiento que el Estado, en el caso presente el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las obras literarias y artísticas, las interpretaciones y ejecuciones artísticas, los fonogramas y a las señales radiodifundidas, entregando a los autores, intérpretes, productores y organismos de radiodifusión, instrumentos que les permitan reivindicar su condición de titulares sobre este tipo de bienes intangibles.

La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, de la Decisión Andina 351 de 1993

y de la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, reconoce a estos titulares, un conjunto de prerrogativas de tipo patrimonial que en el caso del derecho de autor les facultan para autorizar de manera previa y expresa cualquier utilización que sobre la obra se pretenda adelantar. Sin embargo, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras. Situación similar se establece para los titulares de las prestaciones protegidas por el régimen de los derechos conexos. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-23359, Prestamo publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA permite bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras y prestaciones sin requerir de la previa y expresa autorización ya sea de su autor, del artista intérprete o ejecutante, del productor fonográfico, o del organismo de radiodifusión, según sea el caso. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA6, 16 del TOIEF7, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC8, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate

de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”9.

II. EL PRESTAMO PUBICO COMO UNA ESPECIE DEL DERECHO EXCLUSIVO DE DISTRIBUCION Al tenor del artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, podemos definir distribución al publico como la “puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma”.

Así las cosas, y aún cuando el artículo 13, en su literal c) de la norma comunitaria, señala que el autor o sus derechohabientes tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir “la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler”, obviando incluir el préstamo público como una especie del derecho de distribución, es necesario advertir que en concordancia con artículo 3 de la Ley 23 de 1982 y el anteriormente citado pronunciamiento de la Corte Constitucional, la enumeración de derechos patrimoniales descrita en este artículo no puede entenderse taxativa. Bajo este entendido, y a efectos de dar trámite a su consulta, me permito reseñar el siguiente concepto del derecho de préstamo público:

“Préstamo público: Se entenderá por préstamo público de objetos, su puesta a disposición, para su uso, por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo o indirecto, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de entidades accesibles al público.”10 6 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 7 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 8 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 10 Directiva Europea 92/100/CEE DEL CONSEJO, de 19 de noviembre de 1992 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-23359, Prestamo publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Como puede observarse, el concepto de préstamo público involucra necesariamente un acto de disposición por parte del autor de la obra o su titular, situación que se entiende amparada por la legislación colombiana en los términos anteriormente descritos.

III. LA LEGISLACION COLOMBIANA NO CONSAGRA EN SU CAPITULO DE

LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR FIGURA ALGUNA QUE EXCLUYA EL PRESTAMO PUBLICO Al tenor de lo anteriormente señalado, el derecho de autor se manifiesta como un reconocimiento que el Estado, en el caso presente el colombiano, hace a través de la Constitución y la ley a las obras literarias y artísticas, entregando a los autores los

instrumentos que les permitan reivindicar su condición de titulares sobre este tipo de bienes intangibles. No obstante lo anterior, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización del autor o su titular, según sea el caso. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA11, 16 del TOIEF12, 13 del Acuerdo sobre los ADPIC13 y 9 del Convenio de Berna, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la denominada regla de los tres pasos, o también llamada de las tres condiciones acumulativas, a saber: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. Por lo tanto es posible constatar que al interior del capítulo del las limitaciones y excepciones descrito por la Decisión Andina 351 de 1993 y por la Ley 23 de 1982, no se estableció de forma alguna la posibilidad realizar el préstamo público de las obras artísticas o literarias.

11 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 12 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 13 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-23359, Prestamo publico.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así las cosas el autor, o un editor, para aquellos casos en donde este último ejerce los derechos patrimoniales sobre la obra, estaría habilitado por la ley colombiana para demandar de una biblioteca su autorización previa y expresa a efectos de facilitar el préstamo al público de la obra.

VI. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es valido deducir las siguientes conclusiones: • El derecho de reproducción es un derecho patrimonial exclsuivo en cabeza del autor. Por lo tanto, quien pretenda reproducir una obra deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos patrimoniales de la obra. • Eventualmente se pueden realizar ciertos usos de las obras sin contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos, siempre que tal utilización se encuentre expresamente descrita en la ley como una limitación al derecho de autor, no se cause un perjuicio injustificado al autor y no se atente contra la normal explotación de la obra. • En consecuencia, cualquier uso que no se ajuste a las limitaciones y excepciones establecidas en la ley deberá contar con la previa y expresa autorización del autor, titular

de derechos. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional de carácter específico, será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-23359, Prestamo publico.doc