DNDA - Concepto 1-23426-2012

Bogotá, D.C., Asunto: Comunicación Pública, transmisión y retransmisión, gestión individual y colectiva 1Conceptualmente, en las emisoras digitales se dan los fenómenos de transmisión y retransmisión de obras protegidas por los Derechos de Autor y Conexos? La ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 de 1993, en sus artículos 8 y 3 respectivamente, los cuales han sido retomados por la ley 1520 de 2012, han definido la emisión y retransmisión; entendiendo el primero como la difusión a distancia de sonidos o de imágenes y sonidos para su recepción por el público y, la segunda como la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. Por otro lado, la misma Decisión Andina 351 de 1993, define en su artículo 15 la comunicación pública señalando como modalidades de ella la transmisión, bien sea por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; igual tratamiento otorga a las denominadas emisiones y retransmisiones. Esto es que tanto la emisión, como la transmisión y retransmisión son modalidades de comunicación pública, generadora del reconocimiento económico a los titulares por esa forma de utilización de las obras y prestaciones artísticas objeto de protección. Así las cosas, debemos resaltar que la comunicación pública hace parte de los derechos patrimoniales de que gozan tanto los titulares del derecho de autor como los titulares del derecho conexo y, ese orden de ideas, una emisora digital permite

al público el acceso tanto a sonidos como imágenes incluso con la posibilidad de descargar los archivos, encontrándonos además frente al caso de reproducción que también hace parte de los derechos patrimoniales antes mencionados. Para el caso es menester indicar que el art 77 de la Ley 23 de 1982, dispone que cada forma de uso debe ser considerada de manera independiente respecto de otra, por lo cual la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende para las demás: ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc 2En las emisoras digitales, es factible la comunicación pública de obras protegidas por el Derecho de Autor y Conexos? El derecho de autor es sustancialmente diferente de los derechos conexos, toda vez que los primeros protegen a los autores que son todos aquellas personas que crean obras artísticas y literarias, facultándolos para controlar la explotación de sus creaciones; mientras los segundos protegen a los artistas, intérpretes y ejecutantes, en relación con sus ejecuciones artísticas, a los productores fonográficos, en relación con sus fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus emisiones. En ese orden de ideas, el derecho de autor y los derechos conexos, conllevan diferentes facultades y protegen titulares distintos, en

un caso los autores y en el otro a los artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. En ese orden de ideas, la comunicación pública de música genera para los usuarios obligaciones independientes en el ámbito del derecho de autor y en el de los derechos conexos y, conforme con la respuesta anterior, se puede colegir que quien pretenda comunicar públicamente una obra musical se encuentra en la obligación de obtener la previa y expresa autorización del autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente1. Respecto de los derechos conexos, la legislación reconoce a los productores fonográficos y a los artistas, intérpretes o ejecutantes el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente (Artículo 173 de la Ley 23 de 1982). Conforme con lo anterior, encontramos que el pago generado por el uso de la música tiene dos fuentes diferentes: 1) el uso de obras musicales (derecho de autor) y 2) el uso de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (Derechos conexos). 1 Para tales efectos puede observase los artículos 12 y siguientes de la Ley 23 de 1982, así como los 13 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993. Andina 351 de 1993. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc En efecto en el entorno digital se presenta no solamente la comunicación pública de obras, sino también la reproducción de las mismas, aclarando que no necesariamente nos referimos a obras musicales, pues recordemos que hoy tenemos la posibilidad de acceder a cualquier obra incluso artística, literaria, etc, mediante el entorno digital. 3Cuál es la sociedad de gestión colectiva, entidad o sociedad comercial que en defensa de los intereses y objetivos en el entorno digital, representa los derechos de los autores, titulares de derechos de autor, de derechos conexos, etc. Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones. Dicha atribución en los términos de los artículos 732 de la Ley 23 de 1982 y 66 de la Ley 44 de 19933 puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva. En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, quien debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la respectiva personería jurídica y autorización funcionamiento, y la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada, vigilada y controlada por ésta Entidad4. Sobre el particular, el Decreto 3942 de 2010, en su artículo 1 dispone:

2 Artículo 73. “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. 3 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 4 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. ¡Promovemos la creación!

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Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afilados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley...” En la actualidad las únicas sociedades, con personería jurídica y autorización de

funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor o conexos, según se trate, son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. • ACTORES Sociedad Colombiana de Gestión, con personería jurídica reconocida y confirmada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante las Resoluciones 028 del 29 de noviembre de 1989 y 018 del 21 de febrero de 1997, respectivamente. • Centro Colombiano de Derechos Reprográficos -CEDER, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc Autor mediante Resolución 088 del 14 de julio de 2000 y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución 035 del 18 de febrero de 2002. • Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales de

Colombia, EGEDA Colombia, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución Número 232 del 28 de noviembre de 2005, y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución número 208 del 16 de noviembre de 2006. Por otro lado, se encuentra la gestión individual, que según el Decreto 3942 de 2010, se dispone expresamente los requisitos que deben reunir los comprobantes de pago referidos por la Ley 232 de 1995, en el artículo 2, literal c), cuando sean expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva. Se lee en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010: “Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptaran autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.”

(Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derecho de autor o derechos conexos: ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares5. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas6 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando. - Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares

(Parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre 5 Artículo 1 del Decreto 3942 de 2010. 6 Fonogramas e interpretaciones. ¡Promovemos la creación!

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asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”7 (Negrilla y subrayado fuera de texto). En esa medida, si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva cuando se pretenda hacer uso del repertorio representado por dichas sociedades. 4Cuál es el sistema de recaudo y distribución utilizado por esta sociedad de gestión colectiva, entidad o sociedad comercial para lograr un eficaz y seguro método de recaudo y distribución de las regalías a favor de sus representados? Para efecto del recaudo, deben existir tarifas base de concertación, fijadas en principio por la sociedad de gestión colectiva respectiva, mediante los preceptos de su propia reglamentación interna. En este sentido, la Ley 44 de 1993, en su

artículo 30, establece: “Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá efectuarse entre los socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.” (Subrayado fuera del texto). 7 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc No obstante lo anterior, la ley señala parámetros que las sociedades de gestión colectiva deben seguir al momento de determinar las tarifas que sirven de base para el cobro. En este orden de ideas, el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, señala: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente

dispongan algo distinto.” Por su parte, el artículo 7 del Decreto 3942 de 2010 establece lo siguiente: “Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de éstas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios: a) La categoría del usuario, cuando ésta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. c) La capacidad de aforo de un sitio. d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio. e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4.

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc Parágrafo. En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de éstas no genere ingresos al usuario”. La tarifa resultante de la aplicación de los anteriores criterios, se convierte en base de negociación, para los casos en que los usuarios soliciten la concertación de las mismas, en los términos del artículo 73 de la Ley 23 de 19828. En conclusión, la tarifa finalmente cobrada debe ser fruto de la concertación que las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, realicen con los usuarios de sus repertorios. Si no fuere posible llegar a un acuerdo y la controversia continua, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Lo anterior de conformidad con los articulo 2429 y 24310 de la Ley 23 de 1982, y 611 del Decreto 3942 de 2010.

Es de anotar, que mientras no llegue a un acuerdo sobre la tarifa y no se obtenga la autorización previa y expresa, no se debe realizar ningún uso de las obras y prestaciones musicales que originan la controversia, pues de lo contrario el acto podría ser catalogado como violatorio del derecho de autor. 8 Ley 23 de 1982. Artículo 73.- “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y, en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma...”. 9 Ley 23 de 1982. Artículo 242.- “Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”. 10 Ley 23 de 1982. Artículo 243.- “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal, las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley”. 11 Decreto 3942 de 2010. Artículo 6.- “Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de éstos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la

concertación de la tarifa. En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982”. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-23426,Derecho de distribución.doc Ahora bien, respecto de la distribución, la ley 44 de 1993, dispone en su artículo 14, que las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas: “(…)

1. El importe de las remuneraciones recaudadas por las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se distribuirá entre los derecho habientes guardando proporción con la utilización efectiva de sus derechos. (…)” Esperamos haber satisfecho todas sus inquietudes. Cualquier inquietud adicional, con gusto la atenderemos.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y

concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUÉLLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Promovemos la creación!

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