DNDA - Concepto 1-2354-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de remuneración artistas e intérpretes extranjeros

I. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS Los derechos conexos son el reconocimiento que el Estado, en el caso presente, el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las interpretaciones y ejecuciones, fonogramas y señales emitidas por los organismos de radiodifusión, entregando a los titulares de este tipo de prestaciones instrumentos que les permiten reivindicar su condición y ejercer de manera adecuada ciertas prerrogativas de orden patrimonial.

La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, la Decisión Andina 351 de 1993 y la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, reconoce a los artistas, interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, ciertos derechos de carácter exclusivo sobre sus prestaciones. En consecuencia, estos ostentan la facultad de autorizar o prohibir de manera previa y expresa algunos usos que sobre aquellas se pretendan adelantar.

II. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR COMUNICACIÓN PUBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Consagrado en el artículo 12 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutante, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, en adelante Convención de Roma, el derecho de remuneración por radiodifusión o comunicación

pública, brinda al productor fonográfico o a los artistas interpretes o ejecutantes, o unos y otros la facultad de obtener una remuneración ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL equitativa y única por la utilización que se efectúe de un fonograma y de las interpretaciones fijadas en él. La norma en comento, que adicionalmente faculta a la legislación nacional para determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración a falta de acuerdo entre los titulares del derecho, dispone en su tenor literal lo siguiente: “ Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración”.

En aplicación del precepto convencional que viene de citarse, tanto la Decisión Andina 351 de 1993, como las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993, consagran el mencionado derecho de remuneración a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, estableciendo que la suma respectiva deberá ser pagada por el utilizador a través de la sociedad de gestión colectiva legalmente constituida y distribuida entre unos y otros por partes iguales. Así las cosas, es claro que en Colombia, existe desde el punto de vista normativo una consagración expresa del derecho de remuneración por radiodifusión o comunicación pública a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y que, por expreso mandato legal, la gestión de este derecho debe efectuarse de manera colectiva.

III. INTERPRETACIONES AMPARADAS EN COLOMBIA POR EL DERECHO DE REMUNERACION Como ya se anotó, en el contexto internacional, el derecho de remuneración por la comunicación pública de interpretaciones fijadas en fonogramas se P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-2354, Proteccion Internacional del Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL encuentra establecido en el artículo 12 de la Convención de Roma, al cual Colombia adhirió mendiante la Ley 48 de 1975. Es preciso señalar que la protección concedida por dicha Convención está dispensada en función de tres principios básicos: i) la Protección

Internacional; ii) la Protección Mínima; y iii) el Trato Nacional. A los efectos del presente caso, sólo nos referiremos a este último en profundidad. Vertido en el artículo 2 de la Convención de Roma, el principio de trato nacional pretende asegurar que la protección mínima consagrada en el convenio sea otorgada a los extranjeros de igual manera que como si se tratase de un nacional. En efecto, en relación con los intérpretes, artistas o ejecutante de obras musicales, la norma en examen señala en el apartado a) que dicho principio será aplicable “a los artistas intérpretes o ejecutantes que sean nacionales de dicho Estado, con respecto a las interpretaciones o ejecuciones realizadas, fijadas por primera vez o radiodifundidas en su territorio;” Ahora bien, dando por sentado que en aplicación del principio de trato nacional, los artistas, intérpretes o ejecutantes, de un país extranjero que haya adherido a la Convención de Roma, deberán ser tratados en otro país miembro del Convenio como si se tratase de un nacional, se ofrece necesario establecer los puntos o criterios de protección, con el fin de definir quiénes son la personas protegidas y en qué casos cuentan con la protección, en otras palabras, es necesario precisar quiénes son los beneficiarios de Trato Nacional, al que se ha hecho referencia. Respecto a dicha cuestión, es menester aclarar que la Convención adopta criterios diversos dependiendo de las distintas categorías de beneficiarios, adicionalmente, prevé que los Estados (a través de las reservas) no apliquen determinados criterios.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL En cuanto a los criterios para la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, el artículo 4 de la Convención consagra que los Estados miembros concederán el mismo trato que a los nacionales en todos y cada uno de los siguientes tres eventos: a) cuando la ejecución se realice en otro Estado contratante; b) cuando se haya fijado la ejecución o interpretación sobre un fonograma protegido en virtud del artículo 5; c) cuando la ejecución o interpretación no fijada en un fonograma sea radiodifundida en una emisión protegida en virtud del artículo 6. De tal manera, a efectos de determinar si una interpretación fijada en un fonograma extranjero es tutelada en el orden nacional, es menester averiguar si dicho fonograma se encuentra protegido en virtud del principio de trato nacional, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Convención de Roma, cuyo texto reza lo siguiente: “1. Cada uno de los Estados Contratantes concederá el mismo trato que a los nacionales a los productores de fonogramas siempre que se produzca cualquiera de las condiciones siguientes: a) que el productor del fonograma sea nacional de otro Estado Contratante (criterio de la nacionalidad); b) que la primera fijación sonora se hubiere efectuado en otro Estado Contratante (criterio de la fijación);

c) que el fonograma se hubiere publicado por primera vez en otro Estado Contratan (criterio de la publicación).

2. Cuando un fonograma hubiere sido publicado por primera vez en un Estado no contratan pero lo hubiere sido también, dentro de los 30 días subsiguientes, en un Estado Contratante (publicación simultánea), se considerará como publicado por primera vez en el Estado Contratante.

3. Cualquier Estado Contratante podrá declarar, mediante notificación depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que no aplicará el criterio de la publicación o el criterio de la fijación. La notificación podrá depositarse en el momento de la ratificación, de la aceptación o de la P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-2354, Proteccion Internacional del Derecho de Autor.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL adhesión, o en cualquier otro momento; en este último caso, sólo surtirá efecto a los seis meses de la fecha de depósito.” Corolario de lo expuesto es posible afirmar que el artista, intérprete o ejecutante, titular de una interpretación fijada en un fonograma extranjero puede reclamar el pago de la remuneración equitativa y única correspondiente al derecho de remuneración por radiodifusión o comunicación pública cuando: a) el productor fonográfico sea nacional de otro Estado Contratante; b) el fonograma se hubiere fijado por primera vez en otro Estado Contratante; c) el fonograma se hubiere publicado por primera vez en otro Estado Contratante, ó d) el fonograma que hubiese sido

publicado por primera vez en un Estado no contratante hubiese sido publicado dentro de los 30 días subsiguientes, en un Estado contratante, siempre que al efecto cumpla las condiciones que se imponen a los nacionales.

IV. EL CASO CONCRETO Hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, me permito dar respuesta a sus inquietudes en el orden por usted propuesto: “1. Cuando ACINPRO cobra al usuario Colombiano un fonograma del exterior, en la suma única que éste paga se encuentra a la vez los derechos del productor y de los artistas intérpretes y ejecutantes del exterior?.” Conforme a lo establecido en los artículos 12 de la Convención de Roma, y 173 de la Ley 23 de 182, la remuneración que se les reconoce a los intérpretes y a los productores fonográficas por la comunicación publica de sus interpretaciones y fonogramas respectivamente, debe ser equitativa y única.

Conforme a lo establecido en la Guía de la Convención de Roma, “el adjetivo única se emplea con el fin de evitar que los organismos de << >> radiodifusión, y demás usuarios, se vean obligados a tratar, en la práctica, P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-2354, Proteccion Internacional del Derecho de Autor.doc 5

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL con una pluraridad de beneficiarios. No se quiere decir con él, que no pueda haber varios titulares del derecho a la remuneración; sino, simplemente, que para el organismo de radiodifusión, lo mismo que para cualquier otro usuario en el caso de la comunicación al público, no habrá

más que una sola percepción de regalías”1 Así las cosas, es dable concluir que conforme a la legislación autoral, la remuneración que se les exige a los usuarios que comunican públicamente fonogramas musicales, incluye no sólo el reconocimiento al derecho del productor fonográfico, sino del artista cuya interpretación se encuentra fijada en el fonograma. No obstante, es preciso aclarar que conforme a lo establecido por el artículo literal a) del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, es obligación de las sociedades de gestión colectiva, recaudar y distribuir las remuneraciones provenientes de los derechos que le correspondan única y exclusivamente a sus socios. Así las cosas, se hace indispensable que los titulares de las prestaciones se encuentren vinculados con ACINPRO, ya sea a través de un mandato o por intermedio de un contrato de representación reciproca suscrito con la sociedad de gestión colectiva extranjera que los represente. “2. ACINPRO se encuentra legitimada para celebrar contratos con otras sociedades de gestión colectiva del exterior con base en los recaudos así realizados? (con la acreditación de fonogramas del exterior ya sea de sus afiliados o directamente de productores de fonogramas del exterior).” De acuerdo con el numeral 6º del artículo 13 de la Ley 44 de 1993, las sociedades de Gestión Colectiva de derecho de autor o derechos conexos, están facultadas para “Celebrar convenios con las sociedades de gestión colectiva extranjeras de la misma actividad o gestión”. En ese sentido cualquier sociedad de gestión está legitimada para celebrar contratos de representación reciproca con otras asociaciones que tengan 1 Guía de la Convención de Roma. Versión Española de José Miguel de Azaola. Ginebra, 1982, Obra

publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-2354, Proteccion Internacional del Derecho de Autor.doc 6

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL como objeto la administración colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos. En lo que respecta a la acreditación de los derechos y prestaciones que se pretendan gestionar, cada asociación deberá determinar, de acuerdo con sus reglamentos internos, las condiciones y los términos conforme a los cuales se realizará dicha acreditación. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2005-2354, Proteccion Internacional del Derecho de Autor.doc 7