DNDA - Concepto 1-24828-2013

Bogotá, D.C. C-1.1

Asunto: Generalidades, Derecho de Cita, Traducción, Registro, Dominio Público IGENERALIDADES El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 1 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. IIDERECHO DE CITA La Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 22, la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: "Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y

en la medida justificada por el fin que se persiga(...)” Así las cosas, el derecho de cita consiste en la facultad que tiene un autor de reproducir o utilizar parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la obra. Es claro que conforme a la norma citada en precedencia, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (derecho de paternidad), es preciso que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados” En relación con el uso honrado es menester apuntar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc desarrollo de otra creación, no debe interferir con la explotación normal de la obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la

obra citada. Con base en dicha finalidad, la medida justificada apunta básicamente a determinar la amplitud de la cita. Nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), pero es pertinente señalar que debe tenerse en cuenta el aspecto cualitativo. Por tal razón se analizan factores como la naturaleza de la obra incluida y su relación final con la que se incluye. Nuestra anterior legislación (Ley 86 de 1946, artículo 15), permitía el derecho de cita, limitándolo a mil palabras de obras literarias o científicas o cuatro compases de obras musicales, límites que ya no son aplicables y en consecuencia queda al arbitrio del juez establecer hasta qué punto se puede decir que se realizó el uso de una obra amparado en el derecho de cita o que existió una reproducción no autorizada. A tal efecto, el juez además de tener en cuenta que la reproducción amparada en el derecho de cita debe efectuarse sin atentar contra la normal explotación de la obra y sin causar un perjuicio injustificado a los intereses del autor (uso honrado), deberá analizar el contexto de la cita y el fin que el autor perseguía con la misma. En suma, es difícil establecer criterios absolutos para determinar la proporcionalidad que necesariamente debe existir entre la finalidad perseguida con la cita de una obra y el uso que se haga de la misma, cada caso en concreto deberá analizarse con sus específicas variables y, en último caso, corresponderá a los jueces de la República determinar si se ha dado cumplimiento a dicho requisito. Al respecto la Guía del Convenio de Berna realiza el siguiente comentario:

“En tercer lugar, la cita deberá hacerse <<en la medida justificada por el fin que se persiga>>. Nos encontramos aquí con la noción reciente que, a partir de la revisión de Estocolmo (1967), figura también en varias disposiciones del Convenio, aunque es cierto que ya se encontraba en el párrafo 2) del artículo 10 del texto de 1948. El cumplimiento 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc de esta condición, lo mismo que el de la condición precedente (hace relación al apego que debe existir entre la cita y los usos honrados) es algo que ha de averiguarse en cada caso concreto y que, si es objeto de litigio, se confiará a la apreciación de los tribunales.

Por ejemplo: no puede ser culpado ni demandado el redactor de una obra de literatura o de historia que ilustra sus explicaciones con unas cuantas citas, de conformidad con los usos generalmente admitidos en la materia y dentro de los límites de la necesidad de demostrar sus tesis acerca de las influencias de una época cualquiera. En cambio, si utiliza exclusivamente extractos de otras obras en forma desproporcionada a la finalidad que su exposición persigue, corresponderá a los tribunales decidir si sus citas pueden ser consideradas lícitas o no”2.

Así las cosas, entendemos el derecho de cita como la potestad con la cual cuenta el usuario de obras para reproducir breves fragmentos de estas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, se realice de acuerdo con los usos honrados (es decir, que en desarrollo de dicha cita no se tente contra la normal explotación de la obra, ni se

cause un perjuicio injustificado al autor) y en la medida que exista una proporcionalidad entre el fin perseguido y el uso de la obra. Ahora bien, conforme con lo anteriormente expuesto, le sugerimos respetuosamente constatar la adecuación de su situación particular a las limitaciones y excepciones consagradas por la ley, así como la vigencia del término de protección de la obra que pretende usar, ya que si ésta no se encuentra bajo protección o limitación alguna ni bajo el dominio público deberá necesariamente, contar con la autorización previa y expresa por parte del autor o sus derechohabientes para llevar a cabo la utilización de la misma. IIITRADUCCIÓN El autoralista Isidro Satanowsky define la traducción como la acción de “expresar más o menos fielmente, en otro idioma, las manifestaciones literarias de una obra intelectual”3. El ejercicio de traducir una obra literaria implica un considerable esfuerzo por parte del traductor para lograr conducir una serie de ideas, mensajes, conceptos y emociones, desde una lengua originaria o nativa a una lengua de destino, con una mínima pérdida de información y con el objetivo de desencadenar las mismas reacciones y/o emociones plasmadas en la lengua originaria. En consecuencia, una traducción exige “una selección, una manifestación de personalidad, un esfuerzo creador”4, el traductor está obligado a “superar problemas idiomáticos que, en ocasiones son de tal importancia que pueden demandar una 2 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1978, p. 67. 3 Satanowsky Isidro. Derecho Intelectual. Tomo II. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1.954, p.83 4 Ibíd. Pág. 83 4

4 Ibíd. Pág. 83 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc verdadera recreación lingüística de la obra”5. Lo cual, por supuesto, enmarca a la traducción dentro de la órbita del derecho de autor, en tanto es el producto de un esfuerzo creativo y original. Por lo tanto el traductor deberá ser considerado como autor de la obra y por esa razón tendrá todos los derechos sobre la obra. Ahora bien, en virtud de lo mencionado anteriormente, el que realice esta labor será autor en su calidad de traductor y tendrá derechos de autor sobre tal traducción, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, ya que son obras del ingenio, distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras según lo estipulado por los criterios señalados en el artículo 5 de la Decisión Andina 351 de 1993. Un punto importante a analizar, es el relacionado con el ejercicio del derecho respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las

prerrogativas del creador de la obra derivada. Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)6, anota lo siguiente: “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada”7. Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra 5 Delia Lipszyc. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO/CERLALC/ZAVALIA. Buenos Aires, 1993. Página 113. 6 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” 7 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978. P. 21. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc

derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”8. En el plano de nuestra legislación nacional9 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra originaria. Por lo tanto, la utilización de una traducción, adaptación, antología o arreglo musical implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar con la autorización del autor o titular de derechos de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. IVREGISTRO Las obras artísticas o literarias pueden ser inscritas en el Registro Nacional de Derecho de Autor. La finalidad de éste trámite es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren su dominio y dar garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos que a ella se refieran.

8 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia Editores. Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras

obras.” Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)”

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc Por lo anterior, el registro de las obras protegidas por el derecho de autor no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo10, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias11. Actualmente, el registro puede realizarse de dos maneras: física y en línea. • Registro en forma física: usted puede acercarse a nuestras instalaciones ubicadas en la calle 28 No. 13 A – 15 piso 17 en Bogotá, de lunes a viernes de 8:30 am a 5:00 pm y solicitar gratuitamente el formulario de registro de la categoría de obra que desee inscribir (literaria, artística, musical, fonogramas, etc.), también puede descargar este formulario de nuestra página web www.derechodeautor.gov.co. Junto con el formulario debe adjuntar los documentos que soporten la solicitud, entre ellos, un ejemplar de la obra. • Registro en línea: para realizar todo el trámite de registro por Internet, debe ingresar a la página Web www.derechodeautor.gov.co, y entrar al link “Registro en Línea”. Una vez ubicado dentro de registro en línea, debe realizar la

suscripción que el sistema le indique y continuar con las instrucciones correspondientes dependiendo del tipo de obra cuya inscripción pretenda. El registro de obras artísticas y literarias, ya sea en forma física o en línea, no tiene ningún costo y el trámite tiene una duración de 15 días hábiles. VDOMINIO PÚBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. 10 Es decir, el registrar una obra no significa que por este hecho aquella se encuentre protegida por el derecho de autor, pues según el artículo 9 de la Ley 23 de 1982, “La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen”. 11 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de

1989; Decreto 460 de 1995. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc En Colombia la protección persiste durante la vida del autor y hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por personas jurídicas, es de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional12, se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las

creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. De lo anteriormente expuesto y su consulta en particular frente a la competencia de esta Dirección, se puede colegir en resumen que, para el uso de una obra protegida debe obtener la autorización previa y expresa de su titular directamente o la sociedad de gestión colectiva que lo representa, excepto que se encuentre amparado por una limitación o excepción, o que la obra se encuentre bajo el dominio público; sugiriendo el registro de su obra conforme lo consignado en el presente escrito. Respecto de los tamaños de letra y las sugerencias para incluir una referencia y cita bibliográfica, no nos es posible atender su petición, puesto que no pertenece a la órbita de nuestra competencia. 12 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no

serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-24828, domunio Público.doc