DNDA - Concepto 1-26034-2016

Bogotá, D.C. C-1.1.

Asunto: Generalidades del Derecho de Autor – Titularidad del Derecho de Autor – Régimen de Transferencias – Transferencia de Derechos por Causa de Muerte

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra, tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derecho1s por causa de muerte.docx [1]  Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.  Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor.  Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público.  Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.  Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que

implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:  Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.  Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.  Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.  Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 2 [2] Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del Derecho de Autor, es preciso identificar dos clases de titulares de derechos. Por un lado, se encuentran los autores o titulares originarios, es decir las personas naturales que realizan la labor de creación artística o literaria, y por el otro aquellos que adquieren la titularidad de los derechos de

autor de carácter patrimonial por medio de alguna transferencia de derechos a ellos realizada, a quienes se podría llamar titulares derivados. En nuestro ordenamiento jurídico los derechos morales se reconocen exclusivamente a los autores originarios de las obras artísticas o literarias, quienes necesariamente son las personas físicas que realizan la creación intelectual. En efecto, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone que autor sea la “persona física que realiza la creación intelectual”. A su vez, los artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982, establecen que los derechos morales que recaen sobre los autores de obras artísticas o literarias, no son susceptibles de ser renunciados ni transferidos por el autor. Es decir son prerrogativas del autor que se encuentran fuera del comercio.3 Por otro lado, en materia de derechos patrimoniales la situación es similar pues tales prerrogativas son reconocidas a los autores o titulares originarios por el hecho de la creación de la obra. Advirtiendo, que a diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales sí pueden ser transferidos por parte del autor a terceros o nuevos titulares. 3 Conforme lo disponen los artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982, los derechos morales son de carácter inalienable, irrenunciable, inembargable e imprescriptible T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 3 [3]

III. RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal.

Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones: a. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado. De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece: “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en

el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 4 [4] Con lo cual se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial según lo pactado entre las partes intervinientes en la cesión, del mismo modo, los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio. b. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma:

“En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 5 [5] derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones"4. Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos:  Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra5 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria.  El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito.  La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra”. Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo

era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)”. Por tanto, para que operara la presunción establecida en la citada disposición, era preciso que se presentaran los siguientes supuestos: 4 Ley 23 de 1982, artículo 20. Modificado por la Ley 1450 de 2011. 5 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 6 [6]  Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo

de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.  Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra.  Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación.  Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma. c. Transferencia por disposición legal Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales. En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación estamos ante una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 7 [7] Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad

derivada de las obras a terceros es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”6. Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, se radica en cabeza de la entidad pública respectiva, las obras que haga el servidor público en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Por lo anterior, se puede concluir que el objeto de protección del Derecho de Autor son las obras artísticas o literarias, entendiendo por estas toda creación intelectual, original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. En consecuencia, la protección que concede el Derecho de Autor se otorga a partir del momento en que el autor crea su obra, otorgándole al autor la titularidad originaria sobre los derechos morales y patrimoniales. Al respecto, los derechos patrimoniales de autor son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra; en virtud de estos, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra. Por regla general, la utilización de obras protegidas por el Derecho de Autor requiere autorización previa y expresa por parte del titular, independientemente del tipo de utilización o finalidad que persiga. 6 Ley 23 de 1982, artículo 91.

T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 8 [8] Por último, si bien los derechos morales no son transferibles, los derechos patrimoniales de autor se pueden transferir bajo tres modalidades: contrato de cesión, obra por encargo y transferencia por disposición legal.

IV. TRANSFERENCIA DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE El artículo 29 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece que “el derecho de autor puede ser transmitido por sucesión de acuerdo a lo dispuesto en la legislación nacional aplicable”.

En esa medida, el derecho de autor, fundamentalmente su aspecto patrimonial, es trasmitido a los herederos del autor cuando este muera. Así, el artículo 21 de la Ley 23 de 1982 establece que: “Los derechos de autor corresponden durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutarán de ellos quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años. (...)”. Lo anterior es ratificado por la misma Ley 23 de 1982, cuando en su artículo 4, literal e), determina que entre las diferentes clases de titulares de derecho de autor se encuentran “los causahabientes a título universal o singular” de los autores, artistas y productores fonográficos, según el caso. Más allá de lo arriba expuesto la legislación autoral no profundiza ni establece reglas especiales en lo relacionado con la transmisión sucesoral del derecho de autor, por lo que debemos acudir a las normas generales que regulan la materia, esto es, el Libro Tercero de Código Civil que establece en su artículo 1008 del

Código Civil lo siguiente: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta hectolitros de trigo.” T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 9 [9] Así las cosas, al establecer la norma que “se sucede a una persona difunta a titulo universal” lo que da a entender el Artículo 1008 es que se liquida el patrimonio del difunto, es decir sus bienes y derechos, sus activos y pasivos. Lo anterior significa que los derechos patrimoniales que el autor detente respecto de su obra pasarán a la masa herencial en el momento que éste muera, y mientras dicho patrimonio no sea objeto de partición, los herederos gozarán de un derecho real sobre tal universalidad jurídica, pero no sobre los bienes y derechos singulares que la conforman. En consecuencia, siendo los derechos patrimoniales de autor derechos de explotación exclusiva en cabeza del difunto deben hacer parte de dicha liquidación para ser transferidos (y poder ser explotados) por los herederos del difunto. Ahora bien, sin distinción a si la sucesión se efectúa con testamento o sin él la ley civil establece unos ordenes de primacía en materia sucesoral, así el primer

corresponde a los hijos7; el segundo orden corresponde a los ascendientes en el grado más próximo8 y el tercer orden corresponde a los hermanos y la esposa9 y el cuarto y quinto orden corresponden a los hijos de los hermanos y al Instituto de Bienestar Familiar respectivamente10, cada orden superior desplaza al inferior. De conformidad a lo anterior, si el difunto no tiene hijos deben entrar los padres en conjunto (como herederos de segundo nivel) a solicitar la sucesión para efectivamente liquidar el patrimonio del difunto y transferir a su haber sus derechos, obligaciones y bienes, entre los cuales se cuentan los derechos patrimoniales de autor para poder explotarlos de manera efectiva. Una vez liquidada la masa sucesoral podrá inscribirse la sentencia o el acto notarial en la Dirección Nacional de Derecho de Autor para fines de publicidad, garantía y seguridad de los títulos de derechos de autor y posteriormente 7 Artículo 1045 del Código Civil 8 Artículo 1046 del Código Civil 9 Artículo 1047 del Código Civil 10 Artículo 1051 del Código Civil T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 10 [10] dirigirse a SAYCO – ACINPRO para que le indiquen el procedimiento a seguir para el reconocimiento de las regalías al nuevo titular del derecho.

V. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con

Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares; por lo anterior procedo a responder a sus inquietudes de la siguiente manera:

1. Para que se lleve a cabo la transferencia de los derechos patrimoniales de autor por causa de muerte es obligatorio llevar a cabo una sucesión, bien sea ante una notaría11 o despacho judicial12 que se encuentren en el último domicilio del causante13.

2. Todos los herederos de un determinado orden tienen igual derecho sobre los bienes del causante (en todo en la sucesión intestada14 y en dos cuartas partes, en principio, en la sucesión testada15) así que la obra tiene que ser divida en partes iguales entre los herederos salvo que un testamento disponga lo contrario.

En todo caso, para mayor claridad sobre el procedimiento de la sucesión y los derechos y obligaciones de cada heredero puede consultar en la Notaría de su Preferencia o con un abogado de confianza. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución 11 Artículo 1 del Decreto 908 de 1988 12 Artículos 17, 18 y 22 del Código General del Proceso 13 Artículo 28 del Código General del Proceso 14 Artículos 1045, 1046, 1047 y 1051 del Código Civil. 15 Artículos 1239 y 1242 del Código Civil. T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx

muerte.docx 11 [11] Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2016-26034 T:\2016\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos para página web\1-2016-26034, Transferencia de derechos por causa de muerte.docx 12 [12]