DNDA - Concepto 1-26086-2011

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Excepciones al derecho de autor El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literaria. Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar una forma especial de propiedad, ya que ésta no recae sobre bienes corpóreos sino sobre bienes inmateriales, denominados obras. Así mismo, es una propiedad especial dado que patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, limitándose temporalmente su ejercicio. De manera general en el derecho colombiano por toda la vida del autor y ochenta años contados a partir del año siguiente al de su muerte.

Adicionalmente, este tipo especial de propiedad, no otorga sólo derechos patrimoniales sobre la obra, también concede derechos morales sobre ésta. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo momento la paternidad de la obra; decidir si la pública o la deja en la ineditud; oponerse a cualquier deformación que atente contra la integridad de la obra o la reputación del autor; modificar por si la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando éstos ya estén en circulación. Estos derechos se consideran perpetuos, irrenunciables, inalienables e inembargables. Los derechos patrimoniales, considerados de contenido económico, se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando, prohibiendo o realizando directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquier otra forma de

utilización. Cuando el monopolio exclusivo concedido al autor de manera temporal llega a su fin, esto es, porque vence el término general de protección definido por toda la vida del autor y ochenta años después de su muerte, la obra se encontrará en el dominio público, ello implica que cualquier persona podrá utilizarla sin necesidad de obtener ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx autorización previa para ello, sin que por ello pueda desatender el deber de respetar los derechos morales del autor.1

I. Las facultades exclusivas del autor de una obra De conformidad con lo expresado en el acápite primero, los autores por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, los autores tienen el derecho exclusivo, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 de “realizar, autorizar o prohibir:2 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta,

arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De lo anterior se concluye que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa y expresa para tal efecto. Es pertinente aclarar que la autorización para una forma de utilización no puede entenderse extendida a alguna otra; desbordando la autorización obtenida o actuando sin ella, el afectado se encuentra facultado para interponer las acciones de carácter civil o penal a que haya lugar.

II. El derecho patrimonial de reproducción En relación con esta prerrogativa, la autora argentina Delia Lipszyc comenta: “El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o 1 Art. 18 Decisión Andina 351 de 1993 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59, la duración de la protección de los derechos reconocidos en la presente Decisión, no será inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte.

Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 2

2 transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de ella”.3 Por su parte, el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 define la reproducción en los siguientes términos: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” Así, todo procedimiento por el cual se puedan obtener copias de una obra, tal como lo permite el fotocopiado, la impresión, reimpresión, o la digitalización, es considerado un acto de reproducción. De otra parte, le corresponde al autor de una obra protegida, como lo es la obra literaria o artística, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la reproducción de su obra (Artículos 12 y 76, literal a) de la Ley 23 de 1982). Respecto al derecho de reproducción en el ámbito digital, la declaración concertada al artículo 1.4 del TODA (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor) señala: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna”. De acuerdo con el anterior marco conceptual en principio cualquier acto de reproducción de obras artísticas o literarias, requiere la previa y expresa autorización

del autor o titular de derechos.

III. Limitaciones y excepciones al derecho de autor Tal como se indicó en párrafos anteriores, el derecho de autor se entiende como un reconocimiento que el Estado, en el caso presente el colombiano, hace a través de la Constitución y la Ley a las obras literarias y artísticas, entregando a los autores 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones UNESCO/Cerlalc/Zavalia, 1993.

Página 179. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 3 instrumentos que les permitan reivindicar su condición de titulares sobre este tipo de bienes intangibles. La legislación colombiana, a través de la Ley 23 de 1982, de la Decisión Andina 351 de 1993 y de la adhesión del país a los diferentes instrumentos internacionales, reconoce a estos titulares, un conjunto de prerrogativas de tipo patrimonial que en el caso del derecho de autor les facultan para autorizar de manera previa y expresa cualquier utilización que sobre la obra se pretenda adelantar. Sin embargo, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y libre acceso a las obras. Situación similar se establece para los titulares de las prestaciones protegidas por el régimen de los derechos conexos. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones

y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras y prestaciones sin requerir de la previa y expresa autorización ya sea de su autor, del artista intérprete o ejecutante, del productor fonográfico, o del organismo de radiodifusión, según sea el caso. La limitación debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA4, 16 del TOIEF5, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC6, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”7. 4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 5 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 6 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 7 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 4

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IV. Limitaciones y excepciones para el caso de bibliotecas Para el caso específico de las bibliotecas y archivos, el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra la siguiente limitación: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado.” • Contenido de la limitación: Debemos anotar que la nombrada disposición legal incorpora una excepción al derecho de reproducción de la obra. De suerte que al amparo de la misma no es posible realizar usos diferentes al de reproducción tal como sería su comunicación pública o distribución. • Sujeto activo de la limitación: Los únicos legitimados para hacer uso de esta limitación son las bibliotecas o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro. • Finalidad: Quien haga uso de esta limitación deberá tener como fin exclusivo preservar un ejemplar o sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización o sustituir, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado.

• Condiciones: Además de lo anterior, un uso estará amparado en la limitación descrita en el literal c) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 si cumple con las siguientes condiciones: a) Tan sólo es posible realizar una reproducción del respectivo ejemplar que se pretenda preservar o sustituir.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 5 b) El ejemplar a preservar o restituir debe o debió encontrarse en la colección permanente de la biblioteca o archivo. c) La biblioteca o archivo que pretenda hacer uso de esta limitación no puede tener, directa o indirectamente ánimo de lucro. De esta manera, es preciso sentar que una biblioteca podrá ampararse en dicha limitación sustituyendo las obras que se hubieren extraviado de su colección permanente o cuando estime que por el estado del soporte físico es necesario preservar su contenido a través de una reproducción. Es importante anotar que esta limitación es aplicable a todo tipo de bibliotecas, por ejemplo las universitarias, siempre y cuando se cumplan íntegramente todas las condiciones antes reseñadas. En el caso de no aplicar la limitación antes referida, el uso pretendido deberá estar amparado en la autorización previa y expresa del titular. De otra parte debe resaltarse que por el carácter prevalente y preeminente de la Decisión Andina 351 de 1993 en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 22 literal d) de esta norma, se aplica de manera preferente al 38 de la Ley 23 de 1982.

En este orden de ideas, la norma aplicable en cuanto a limitaciones y excepciones, sobre reproducción de obras en bibliotecas es el artículo 22 literal d) de la Decisión Andina 351 de 1993. Si su deseo es ahondar sobre este tema le sugiero consultar la Circular 06 de 2002 proferida por esta Dirección, disponible en: http://www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/directivas_circulares/directivas_circula res.htm

V. LA COPIA PRIVADA DE OBRAS EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Otra de las limitaciones del derecho de autor, es la descrita en el artículo 37 de la Ley 23 de 1982, según el cual “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en sólo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 6 Cualquier acto de reproducción que pretenda desarrollarse al amparo de la anterior limitación, deberá ceñirse a los postulados establecidos en la mencionada norma, como son: • La copia privada, se limita a la obtención de un solo ejemplar por parte del interesado. • La obra únicamente puede ser reproducida por el interesado para su “uso privado”, el cual no puede ser confundido con el concepto de “uso personal”. Al respecto el doctor Fernando Zapata López, comenta lo siguiente: “… es oportuno hacer una diferencia entre los términos “uso privado” y “uso

personal” que por norma general tienden a confundirse como si significaran lo mismo. Uso personal, se refiere a la reproducción de material protegido exclusivamente para uso individual de una sola persona. En tanto que uso privado, es un concepto más amplio que no sólo se refiere a su uso personal, sino también a la reproducción para fines comunes de un determinado número de personas. Así tenemos que la reproducción con fines privados presupone que se realiza para uso interno y sin fines comerciales”8. • Dicha utilización debe realizarse sin que medie ánimo de lucro por parte del usuario. Todo uso que no cumpla con los parámetros antes expuestos, debe contar con la autorización previa y expresa del titular de los derechos. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, 8 ZAPATA LOPEZ, Fernando. Disposiciones del Convenio de Berna aplicables en el acuerdo ADPIC, “El derecho de remuneración por copia privada”. Curso Regional de la OMPI para países de América Latina sobre las Nuevas Tendencias en la Protección Internacional del Derecho de Autor y los Derechos Conexos. Santo Domingo, Julio 15 a 23 de 1996, p. 2. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx

7 MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-17341, 1-2011-20986, 1-2011-26086, Bibliotecas, Archivos y Derecho de Autor.docx 8