DNDA - Concepto 1-26655-2011

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Software Libre El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los patrimoniales y los morales. Los derechos patrimoniales hacen referencia al conjunto de prerrogativas del autor que le permite percibir remuneraciones o ingresos por la explotación económica de la obra, al igual que constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, como su reproducción, comunicación pública, distribución pública, importación, traducción, adaptación, arreglo u otra clase de transformación. Por otro lado, los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, los programas de ordenador se protegen a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas tanto de carácter patrimonial como moral sobre su obra. En efecto, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera:

¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-26655, Software libre.doc “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. En el mismo sentido, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto." Así las cosas, el autor o el titular de derechos sobre un programa de computador, cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial y moral reconocidas por la legislación autoral. De modo que el autor o titular de derechos sobre un software, tiene la facultad exclusiva de decidir cómo explotarlo y en este sentido, detenta la potestad de determinar bajo qué condiciones fija autorizaciones de uso a terceros. Dichas autorizaciones se reflejan en la celebración de contratos de licencia, que pueden ser a título oneroso o gratuito, en los cuales se pactan las condiciones de

tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la referida autorización. Es importante señalar que muchos de los autores y titulares permiten a través de internet la utilización libre de sus obras, otorgando una licencia en forma gratuita a todos los usuarios interesados. Ahora bien, aún cuando el software sea libre para el uso del público en general, no significa que no se encuentre protegido por el derecho de autor. El simple hecho que el autor no quiera percibir una remuneración por el uso del mismo, no implica primero, que no deban ser reconocidos sus derechos morales si éste así lo desea, y segundo, no implica que su obra haga parte del dominio público. De manera que el concepto de software libre o de código abierto se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar alguno o todos los usos de la obra como son: 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-26655, Software libre.doc a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades, para lo cual el acceso al código fuente es una condición previa. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. Como se dijo anteriormente, las facultades de uso propias del software de código

abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por tal razón no es posible generalizar que el software libre es gratuito; pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del monto de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohíbe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original.1 En este sentido, una obra que sea creada a partir de un software libre (añadiéndole originalidad propia), sí cuenta con protección por parte del derecho de autor. Ahora bien es indispensable revisar qué tipo de licencia libre tiene el software que se uso de base para la nueva creación, en aras de determinar si la obra final debe licenciarse de igual forma a la primera, o por su parte cuenta con la independencia necesaria para que el autor de la última determine a través de qué tipo de licenciamiento desea disponer de su obra. 1 Es lo que la doctrina llama Copyleft el cual “Utilizando un juego de palabras, podemos decir que el Copyleft es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre, que al distribuirlas o

redistribuirlas imponga restricción alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas” RIOS RUIZ, Wilson. op.cit. P. 67 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-26655, Software libre.doc Así las cosas, le recomendamos revisar los términos de la licencia del software que ha utilizado para crear su obra, de manera que el uso que haga del mismo se circunscriba a las condiciones de tiempo, modo y lugar allí señaladas, y de tal forma no vulnerar los derechos de autor. Por otra parte, la protección del Derecho de Autor se concede al autor desde el momento mismo que crea su obra, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna. De ahí que el registro de obras que se realiza ante esta entidad sea simplemente declarativo de derechos y no constitutivo de ellos. La finalidad perseguida por el registro es netamente probatoria, buscando de esta manera brindar mayor seguridad jurídica al titular del derecho de autor (artículos 9 de la Ley 23 de 1982, 52 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2 del Decreto 460 de 1995). Actualmente, el registro puede realizarse de dos maneras: física y en línea. • Registro en forma física: usted puede acercarse a nuestras instalaciones ubicadas en la calle 28 No. 13 A – 15, piso 17, de lunes a viernes de 8:30 am a 5:00 pm, y solicitar gratuitamente el formulario de registro de la categoría de obra que desee inscribir (literaria, artística, musical, fonogramas, etc.),

también puede descargar este formulario de nuestra página web www.derechodeautor.gov.co. Junto con el formulario debe adjuntar los documentos que soporten la solicitud, entre ellos, un ejemplar de la obra. • Registro en línea: para realizar todo el trámite de registro por Internet, debe ingresar a la página Web www.derechodeautor.gov.co, y entrar al link “Registro en Línea”. Una vez ubicado dentro de registro en línea, debe realizar la suscripción que el sistema le indique y continuar con las instrucciones correspondientes dependiendo el tipo de obra cuya inscripción pretenda. El registro de obras artísticas y literarias ya sea en forma física o en línea, no tiene ningún costo y tiene una duración de 15 días hábiles. Antes de realizar el trámite de registro le sugerimos la lectura de la Resolución 303 de 2010, “Por la cual se establecen pautas para el registro de obras, prestaciones, 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-26655, Software libre.doc contratos y demás actos en el Registro Nacional de Derecho de Autor”, la cual puede consultarse en el siguiente link. http://www.derechodeautor.gov.co/htm/legal/legislacion/resoluciones.htm El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-26655, Software libre.doc