DNDA - Concepto 1-27002-2009

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: objeto de protección, personajes ficticios

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que

sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor tiene como objeto de protección la obra, esta puede ser definida como, “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.1” 1 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 3. ¡ Protegemos la creación!

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De acuerdo con lo anterior podemos observar como la ley establece unos requisitos para considerar obra a determinada creación, con el fin de brindarle la protección que el derecho de autor establece se requiere: • Ser una creación intelectual: es decir, ser el producto del ingenio y de la capacidad intelectual humana. • Ha de ser original: termino que no debe confundirse con el de novedad, por cuanto la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única aun cuando no resulte novedosa, para citar un ejemplo podemos pensar en una obra científica cuyo tema a sido tratado con anterioridad, sin embargo esta es original en tanto que el tratamiento y la forma que se da al contenido aporta características únicas a la creación • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. Por ejemplo un libro, una canción, una obra audiovisual etc. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por

conocer.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 32 y 123 de la Ley 23 de 1982. Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. 2 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” 3 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho

patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES DEL DERECHO DE AUTOR El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los

artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA4, 16 del TOIEF5, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC6, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no 4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 5 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 6 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”7.

V. LA CITA DE OBRAS ARTÍSTICAS O LITERARIAS La Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 22, la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: " Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes

actos:

a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; (...) Así las cosas, el derecho de cita consiste en la facultad que tiene un autor de reproducir o utilizar parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la obra. Es claro que conforme a la norma citada, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (derecho de paternidad), es preciso que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados”. En relación con el uso honrado es menester apuntar que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en desarrollo de otra creación, no debe interferir con la explotación normal de la obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales

finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la obra citada. 7 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc Con base en dicha finalidad, la medida justificada apunta básicamente a determinar la amplitud de la cita. Nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), pero es pertinente señalar que debe tenerse en cuenta el aspecto cualitativo. Por tal razón se analizan factores como la naturaleza de la obra incluida y su relación final con la que se incluye. Nuestra anterior legislación (Ley 86 de 1946, artículo 15), permitía el derecho de cita, limitándolo a mil palabras de obras literarias o científicas o cuatro compases de obras musicales, límites que ya no son aplicables y en consecuencia queda al arbitrio del juez establecer hasta qué punto se puede decir que se realizó el uso de una obra amparado en el derecho de cita o que existió una reproducción no autorizada. A tal efecto, el juez además de tener en cuenta que la reproducción amparada en el derecho de cita debe efectuarse sin atentar contra la normal explotación de la obra y sin causar un perjuicio injustificado a los intereses del autor (uso honrado), deberá analizar el contexto de la cita y el fin que el autor perseguía con la misma. Es difícil establecer criterios absolutos para determinar la proporcionalidad que necesariamente debe existir entre la finalidad perseguida con la cita de una obra y el uso que se haga de la misma, cada caso en concreto deberá analizarse con sus específicas variables y,

en último caso, corresponderá a los jueces de la República determinar si se ha dado cumplimiento a dicho requisito. Al respecto la Guía del Convenio de Berna realiza el siguiente comentario: “En tercer lugar, la cita deberá hacerse <<en la medida justificada por el fin que se persiga>>. Nos encontramos aquí con la noción reciente que, a partir de la revisión de Estocolmo (1967), figura también en varias disposiciones del Convenio, aunque es cierto que ya se encontraba en el párrafo 2) del artículo 10 del texto de 1948. El cumplimiento de esta condición, lo mismo que el de la condición precedente (hace relación al apego que debe existir entre la cita y los usos honrados) es algo que ha de averiguarse en cada caso concreto y que, si es objeto de litigio, se confiará a la apreciación de los tribunales. Por ejemplo: no puede ser culpado ni demandado el redactor de una obra de literatura o de historia que ilustra sus explicaciones con unas cuantas citas, de conformidad con los usos generalmente admitidos en la materia y dentro de los límites de la necesidad de demostrar sus tesis acerca de las influencias de una época cualquiera. En cambio, si utiliza exclusivamente extractos de otras obras en forma desproporcionada a la finalidad que su exposición persigue, corresponderá a los tribunales decidir si sus citas pueden ser consideradas lícitas o no”8. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en relación 8 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1978, p. 67.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc con el derecho de cita en los siguientes términos: “Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”9 De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita, de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. Por último es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los justos derechos reconocidos a los creadores sobre sus obras.

VI. OBRA ARTÍSTICA: OBRA PLASTICA O DE BELLAS ARTES

Por obra artística entendemos aquella creación cuya finalidad apela al sentido estético de la persona que la contempla10. Al interior de esta clasificación encontramos las obras plásticas o de bellas artes. De esta clasificación hacen parte obras como las pinturas, los dibujos, la escultura, los grabados y la litografía.(Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3) En este contexto, serán las “expresiones artísticas”, como los dibujos, las esculturas, los grabados, las litografías, entre otras, las susceptibles de ser protegidas por el derecho de autor. En las obras artísticas se determina la originalidad como un aspecto importante, constituida por el aporte intelectual del creador sobre su obra, que define su expresión personal creativa, contrario al aporte mecánico o material, el cual puede o no ser realizado directamente por el autor, sino por terceros delegados, sin significar que se le remueva al autor su aporte intelectual, lo que a la postre, le otorga la titularidad de los derechos originados en su condición de creador. 10OMPIGlosario de Derecho de Autor y derechos conexos, Ginebra 1980, pág 13 voz 13 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc

VII. CONCLUSION En virtud de lo expuesto, y descendiendo al objeto de su consulta, me permito realizar las siguientes precisiones: Todo autor tiene la facultad de reproducir o utilizar parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la

obra. En la utilización de las citas es necesario que se indique la fuente, nombre del autor, y que se efectué conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados”. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Al citar una obra, esta debe mantener su integridad, y no debe ser modificada. Se podrán realizar menciones o referencias, pero ningún cambio que afecte precisamente la integridad de la obra. Por último tenga en cuenta las condiciones para utilizar el derecho de cita en relación con las imágenes, y que estas además de ser identificadas, no vulneren los usos honrados y la medida justificada. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será gustosamente atendida. Cordialmente, YECID ANDRÉS RIOS PINZÓN Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-27002, Personajes y Derecho de Autor.doc