DNDA - Concepto 1-27245-2013

Bogotá, D.C., C-1.1.

Asunto: Generalidades - Autorización previa y expresa, Gestión colectiva e individual IGENERALIDADES – Autorización previa y expresa El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. En consecuencia, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de una obra protegida por el ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13

www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc derecho de autor o de una parte de ésta, necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. Ello, dado a que es el titular del derecho patrimonial quien está facultado para determinar las condiciones precisas de tiempo, modo y lugar en que pueda hacerse uso de su obra. De esta manera el autor o titular comúnmente explota su creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. En virtud de la cual, el autor o titular derivado de los derechos de una obra, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia. Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982). Debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización

en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección. IIGESTIÓN COLECTIVA E INDIVIDUAL Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones1. 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 los autores o titulares de derechos patrimoniales cuentan con la facultad de aprovechar su obra a título gratuito u oneroso y en ese sentido pueden condicionar las autorizaciones para utilizar sus obras al pago de una suma de dinero que deberá pagar el respectivo usuario. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 19932 y el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva. En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de

naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada, vigilada y controlada por esta Entidad4. Sobre el particular, el Decreto 3942 de 2010, en su artículo 1 dispone: “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afiliados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. 2 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 3 Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando

un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (negrilla fuera de texto) 4 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc

A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley (...)”. En la actualidad, las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor y conexos, según se trate5, son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. • ACTORES Sociedad Colombiana de Gestión, con personería jurídica reconocida y confirmada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante las Resoluciones 028 del 29 de noviembre de 1989 y 018 del 21 de febrero de 1997, respectivamente.

• Centro Colombiano de Derechos Reprográficos -CEDER, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución 088 del 14 de julio de 2000 y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución 035 del 18 de febrero de 2002. 5 Adjuntamos certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades ¡Protegemos la creación!

Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc • Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales de Colombia, EGEDA Colombia, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución Número 232 del 28 de noviembre de 2005, y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución número 208 del 16 de noviembre de 2006. Es importante señalar que la VENTANILLA UNICA DE RECAUDO DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS (VID), cuenta con personería jurídica y autorización de funcionamiento reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante la Resolución Número 421 del 28 de diciembre de 2012, para recaudar de manera unificada el derecho de autor y los derechos conexos por almacenamiento digital de obras musicales, fonogramas y videos musicales, y por ejecución o comunicación

al público obras musicales, fonogramas, obras audiovisuales y/o interpretaciones artísticas en establecimientos de abiertos al público. Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. De acuerdo con lo anterior una persona natural puede gestionar los derechos sobre obras literarias o artísticas, debiéndose ajustar en consecuencia a los requisitos dispuestos en el artículo 1 del Decreto 3942 de 2010 para el efecto: “Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo.

A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derechos de autor o derechos conexos: - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares6. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas7 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando. - Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez y serán 6 Artículo 1 del Decreto 3942 de 2010.

7 Fonogramas e interpretaciones. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc aceptados por las autoridades administrativas si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares (Parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la

ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”8 (Negrilla y subrayado fuera de texto). En esa medida, si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva, mediante la VID, cuando se pretenda

hacer uso del repertorio representado por dichas sociedades. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 8 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-27245, Generalidades del Derecho de Autor.doc