DNDA - Concepto 1-28220-2012

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Autorización previa y expresa - Software El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

Es pertinente señalar que los programas de ordenador se protegen a través del régimen del derecho de autor1. El artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, define el programa de ordenador como la "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso" (subrayado fuera del texto). Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto". Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a

partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. 1 Decisión 351 de 1993, artículo 4. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx Ahora bien, de la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de una obra protegida por el

derecho de autor o de una parte de ésta, necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. Dichas autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso. La protección el derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (artículo 21 de la Ley 23 de 1982) y en los casos en que la obra artística o literaria tenga por titular una persona ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx jurídica el termino de protección será de 70 años contados a partir del final del año calendario de la primera publicación autorizada de la obra. Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas

patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización. Ahora bien, tal y como se ha establecido anteriormente, a diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de negociación o de transmisión por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. Así las cosas, el titular de los derechos patrimoniales de autor2 sobre un programa de ordenador3, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión de derechos. Es preciso indicar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de ordenador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina 351 de 1993, al licenciatario le es permitido: • Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). • Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b) de la Decisión Andina de 1993). 2 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual,

serán estos últimos, y no el autor, quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 3 El programa de ordenador contempla tanto el programa operativo (sistema operativo) como el programa aplicativo. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx • Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993). Es necesario precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982), así por ejemplo, si el titular de los derechos patrimoniales sobre un programa de computador concede una licencia para usar la obra en un territorio geográfico determinado, en virtud de tal acto no es posible que el usuario instale el programa licenciado en un territorio diferente, pues el uso legítimo de la obra se agota con los parámetros señalados en la licencia. De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación de un programa de ordenador, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se

entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor. Así las cosas, la licencia de un programa de ordenador entendida como la autorización de uso concedida por el titular del derecho, es requisito necesario para que aquel pueda ser utilizado, so pena de vulnerar el derecho de autor. En otras palabras, quien pretenda demostrar el uso legal de un software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los derechos patrimoniales, lo que nos remite de nuevo a las especificaciones de la licencia de uso. Ahora bien, es importante señalar que muchos de los autores y titulares permiten la utilización libre de sus obras, otorgando una licencia en forma gratuita a todos los usuarios interesados. Sin embargo, aún cuando el software sea libre para el uso del público en general, no significa que no se encuentre protegido por el derecho de autor. El simple hecho que el autor no quiera percibir una remuneración por el uso del mismo, no implica primero, que no deban ser reconocidos sus derechos morales si ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx éste así lo desea, y segundo, no implica que su obra haga parte del dominio público. De manera que el concepto de software libre o de código abierto se debe

relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar alguno o todos los usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades, para lo cual el acceso al código fuente es una condición previa. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. Como se dijo anteriormente, las facultades de uso propias del software de código abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por tal razón no es posible generalizar que el software libre es gratuito; pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del monto de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohíbe que el autor de dichas adaptaciones imponga

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original.4 En este sentido, una obra que sea creada a partir de un software libre (añadiéndole originalidad propia), sí cuenta con protección por parte del derecho de autor. Sin embargo, es indispensable revisar qué tipo de licencia libre tiene el software que se uso de base para la nueva creación, en aras de determinar si la obra final debe licenciarse de igual forma a la primera, o por su parte cuenta con la independencia necesaria para que el autor de la última determine a través de qué tipo de licenciamiento desea disponer de su obra. Así las cosas, se recomienda revisar los términos de la licencia del software que ha utilizado para crear su obra, de manera que el uso que haga del mismo se circunscriba a las condiciones de tiempo, modo y lugar allí señaladas, y de tal forma no vulnerar los derechos de autor.

Conclusiones: Una vez hechas las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es posible concluir: • Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, de comunicación o distribución pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otro uso de una obra protegida por el derecho de autor, en

el caso en concreto de un software, necesita contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de los derechos patrimoniales. • Todo acto de explotación de un programa de ordenador, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor. 4 Es lo que la doctrina llama Copyleft el cual “Utilizando un juego de palabras, podemos decir que el Copyleft es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre, que al distribuirlas o redistribuirlas imponga restricción alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas” RIOS RUIZ, Wilson. op.cit. P. 67 ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-28220, Término de protección.docx • Quien pretenda demostrar el uso legal de un software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los

derechos patrimoniales. • En ningún momento, en la licencia de software libre se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por tal razón no es posible generalizar que el software libre es gratuito; pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del monto de la remuneración para el uso. • Cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohíbe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la licencia original. Razón por la cual es indispensable revisar qué tipo de licencia libre tiene el software que se uso de base para la nueva creación, en aras de determinar si la obra final debe licenciarse de igual forma a la primera, o por su parte cuenta con la independencia necesaria para que el autor de la última determine a través de qué tipo de licenciamiento desea disponer de su obra. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Promovemos la creación!

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