DNDA - Concepto 1-28551-2009

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Objeto de Protección Obra arquitectónica Ejercicio de los derechos patrimoniales de autor

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2.

De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, como es lo usual, autorice a terceros a que la utilicen. 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, o la transformación de la obra.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”3, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. De igual manera la referida Decisión, en su artículo 4, dispone que la protección reconocida “recae sobre todas las

obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer”, y alude a que se incluyen, entre otras, “las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza”. De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. OBRA DE ARQUITECTURA De acuerdo con los artículos 2º de la ley 23 de 1982 y 3º de la Decisión Andina 351 de 1992, las obras de arquitectura están protegidas por el derecho de autor. Por tanto, sus autores gozan de derechos morales y patrimoniales sobre las mismas.

Propiamente la ley no define que debe entenderse por obra arquitectónica, de allí que sea necesario acudir a la opinión de doctrina autorizada como lo es el Glosario de la OMPI del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, según el cual, la obra de arquitectura “es una creación en el sector del arte relativo a la construcción de edificios 3 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos.

Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 2 Se entiende normalmente que esas creaciones comprenden los dibujos, croquis, modelos, así como el edificio o estructura arquitectónica completos” 4. Acorde con el Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos5, se entiende por plano “la representación gráfica de un objeto que va a construirse de forma tridimensional, por ejemplo, los planos de edificios, jardines, maquinas, etc.” Por su parte el artículo 3 de la Ley 23 de 1982, señala: “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: ... las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; ... las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” De tal manera es correcto concluir que los planos arquitectónicos son considerados

obras protegidas por el régimen del derecho de autor.

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 36 y 127 de la Ley 23 de 1982. 4 BOYTHA, György. Glosario de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). Ginebra 1980, voz 10. 5 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, Gyorgy Boytha 6 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” 7 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 3

Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos.

V. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo.

En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.8 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor. A título enunciativo pueden señalarse: 8 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 4

Procedimientos Cautelares: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 9

Procesos Ejecutivos: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o

los derechos conexos.” 10

Procesos Declarativos: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto, o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

VI. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN El autor de una obra o sus derechohabientes, acorde con lo dispuesto por los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.

Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de genero, como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor esta sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” 9 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101.

10 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 5 Hablar entonces de la transformación de las obras, es referirse a una facultad exclusiva del titular o autor para realizar, autorizar o prohibir esta especial forma de utilización.

VII. OBRA DERIVADA La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente.

De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “ (...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística" De otra parte la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la

ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) B (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente. (...) Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 6 La creación intelectual11 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

VIII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR En atención a las consideraciones precedentes y los interrogantes que animan su consulta,

me permito enfatizar en los siguientes puntos:

1. El surgimiento de la protección a las obras, establecida por la legislación autoral, es indisoluble de la creación, es decir, con el nacimiento de la obra, emergen simultáneamente las prerrogativas y facultades que la ley dispone para el autor, es decir: para ejercer los derechos no se ha establecido requisito o formalidad alguna como el registro de las obras

2. El registro de las obras en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de derechos de autor solo tiene carácter declarativo y de publicidad. En el mismo Usted

puede solicitar el registro de los planos de la obra arquitectónica o incluso la obra ya construida en cuyo caso deberá allegar tantas fotografías como sean necesarias para identificar sus elementos esenciales (Decreto 460 de 1995, artículo 14).

3. Entre las obras protegidas por el derecho de autor se encuentra la obra arquitectónica que de acuerdo con la doctrina, comprende “los dibujos, croquis, modelos, así como el edificio o estructura arquitectónica completos”12. Así, los planos arquitectónicos pueden ser asimilados a modelos o croquis y gozan en consecuencia, de los derechos morales y patrimoniales que la legislación autoral confiere a los creadores.

4. De lo anterior se desprende que, en principio, el autor de la obra arquitectónica cuenta con la facultad de realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de la misma.

5. En el evento en que un tercero pretenda utilizar o explotar la obra de cualquier manera y sin contar con autorización previa y expresa del autor o quien goce de la titularidad sobre los derechos patrimoniales, el autor o titular de derechos podrá oponerse efectivamente a la utilización de la obra, así como solicitar los perjuicios que le hubieran causado por dicho acto, para lo cual tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción e interponer acciones de carácter Civil o Penal según la situación en 11 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de

creador( ...)" 12 BOYTHA, György. Glosario de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual). Ginebra 1980, voz 10. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 7 concreto. En conclusión, el autor de un plano arquitectónico, en su calidad de titular, se entiende facultado para autorizar o prohibir cualquier uso de su obra, entre otros los descritos por el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, incluso podrá oponerse a la transformación de esa obra de su aspecto bidimensional (plano) a su aspecto tridimensional (construcción). El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RIOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-28551, Obra arquitectonica.doc 8