DNDA - Concepto 1-28559-2017

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Competencia de la DNDA – Generalidades – Objeto de protección – Registro – Bases de datos – Protección

Internacional

I. COMPETENCIA DE LA DNDA La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código. Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida

independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad. En virtud de la nueva planta de personal la Dirección Nacional de Derecho de Autor decidió modificar la Resolución 366 de 2012 mediante la Resolución 335 del 9 de diciembre de 2015, con la finalidad de modificar la gradualidad de la oferta extendiéndola a 100 procesos por año, así como trasladar los expedientes a dicha subdirección para que esta se encargara de manera exclusiva de resolver los asuntos relacionados con la competencia atribuida por el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, y que hasta ese momento habían sido ejercidas por el Director T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 1 General, el Abogado Asesor 1020 - 06 y el Subdirector Técnico de Capacitación, Investigación y Desarrollo. Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia.

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra, tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: • Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización. • Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor. • Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx

2 • Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación. • Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: • Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer. • Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. • Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. • Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos para ser consideradas como tal: • Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.

T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 3 • Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de

dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Subrayado fuera de texto)

IV. REGISTRO NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR Dentro de las actividades que realiza ésta entidad para cumplir con su misión, se encuentra la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor Servicio que se presta en la ciudad de Bogotá a través de la Oficina de Registro.

El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo, por lo tanto no es

obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior, responde al criterio normativo autoral que establece que desde el mismo momento T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 4 de la creación de una obra nace el derecho sin necesidad de formalidades para la constitución del mismo. Las finalidades del registro son; otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos; dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad; y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran. Actualmente, el registro puede realizarse de dos maneras: Registro de forma física y Registro en línea. El registro de obras, actos o contratos ya sea en forma física o en línea, no tiene ningún costo y tiene una duración aproximada de 15 días hábiles.

V. LAS BASES DE DATOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Las bases de datos se pueden definir como “una recopilación de datos puntuales u obras (preexistentes o no, originales o derivadas) que pueden ser utilizados manualmente o por medios electrónicos, hecha de forma organizada de tal manera que permite la recuperación de la información por los usuarios. La selección o disposición de materias es el elemento creativo que le confiere categoría de obra protegida por el derecho de autor”3 (negrilla fuera de texto).

A la anterior característica se le conoce como originalidad. Este criterio ha sido implementado por nuestra legislación mediante el artículo 28

de la Decisión Andina 351 de 1993, el cual establece la protección a las bases de datos “siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual (...)”. En igual sentido el artículo 5 de la Ley 23 de 1982 protege como obras independientes, “las obras colectivas, tales como publicaciones periódicas, antologías, diccionarios y similares, cuando el método o sistema de selección de organización de las distintas partes u obras que en ellas intervienen, constituye una creación original (...)” Así mismo, el artículo 5 del tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor del 20 de diciembre de 1996, aprobado por Colombia mediante la Ley 565 del año 2000, establece: “Las compilaciones de datos y de otros elementos, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan 3 Carracedo Marvilia, La Protección Jurídica de la Base Datos, documento expuesto en el marco del curso académico regional de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos para países de América Latina, LA Habana, 22 al 30 de junio de 1998. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 5 creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación.” (negrilla fuera del texto) En suma, si se trata de considerar una base de datos como obra protegida por el derecho de autor debemos verificar que se trate de una base de datos original.

• Originalidad de las Bases de Datos No es posible determinar a-priori, de manera general y abstracta, cuáles bases de datos se constituyen como creaciones originales y cuáles no. Este análisis debe ser adelantado en cada caso en concreto, atendiendo a la destreza, el esfuerzo y la contribución del compilador en la selección, distribución y orden sistemático de la información, para efectos de establecer si constituye en sí misma una creación original.

Por oposición, la simple ordenación mecánica o acumulación de datos sin ningún criterio de selección, o la simple ordenación alfabética, numérica o cronológica de éstos, por muy dispendiosa que sea, no reviste altura creativa pues constituye una labor mecánica que bien puede ser realizada por una máquina. La originalidad debe hallarse en el particular método o sistema de selección o de organización de los distintos datos.

VI. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR El artículo 5 del Convenio o Unión de Berna de 1886, consagra los principios fundamentales sobre los cuales descansa toda la disciplina autoral: el principio del trato nacional, el principio de la protección automática y el principio de la independencia de la protección. • Independencia de Protección El numeral 2 del artículo 5 del Convenio de Berna establece lo siguiente: “2) El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales

acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.” (Subrayado y negrita fuera del texto) T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 6 Conforme a este principio, es cada país, en donde se reclama la protección de la obra, quien tiene las atribuciones soberanas para decidir acerca de la extensión de la protección de los derechos que garantiza en su territorio, así como de los medios procesales para ello. • Principio del trato nacional Este principio establece que los extranjeros deberán ser tratados del mismo modo que los nacionales en lo concerniente a la protección de sus obras. Es decir, las obras cuyo país de origen pertenezca a la Unión de Berna4, gozarán en cada país miembro de ella, de la misma protección dispensada a las obras de los nacionales de cada uno de estos países. Así por ejemplo, si la obra de un autor Español, publicada por primera vez en Colombia, es reproducida de forma no autorizada en México, el autor o sus derechohabientes deberán recibir en México la misma protección que la otorgada a un nacional mexicano, es decir: deberá desplegarse una protección como si estuviéramos en el escenario en que la obra hubiera sido creada por un autor mexicano y publicada en territorio de México. En este orden de ideas, una obra cuyo país de origen sea Colombia estará protegida en los países miembros del Convenio de Berna, en los mismos términos en que estén protegidas las obras nacionales de cada uno de estos Estados; en ese sentido, una obra elaborada en el extranjero mantendrá en el territorio

colombiano la protección de sus derechos de autor. Es importante señalar que, en virtud de principio de trato nacional y conforme al artículo 7 del Convenio de Berna “el plazo de protección (para las obras extranjeras) será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. • Principio de protección automática Otro de los principios fundamentales del Convenio de Berna es el que se encuentra en el artículo 5º parágrafo 2, donde se estipula que se brinda protección al autor extranjero en todos los países miembros de la Unión sin que se le exija y le sea necesario cumplir con ninguna formalidad, ni siquiera las que le impone su país de origen. Ello, por cuanto la protección que se otorga por esta vía no está sujeta a la subordinación de ninguna formalidad sino que se da desde el mismo momento en que se crea la obra, sin que se requiera ninguna clase de registro. 4 Para su conocimiento el listado de los países miembros del Convenio de Berna se encuentra publicado en la página de internet de la OMPI, en: http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=15 . T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 7 En consecuencia una obra artística o literaria originaria de un país que haya suscrito el Convenio de Berna, esté o no registrada en el país de origen, obtendrá

protección automática en todos los países miembros del Convenio, sin requerir ninguna formalidad adicional. Es decir, que una obra originada en el extranjero está protegida en Colombia y en el resto de países miembros del Convenio, en los mismos términos que lo está una obra de un autor nacional del país donde se reclame la protección, independientemente de que esté o no registrada en el país de origen o en el país donde se intente la reclamación.

VII. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares; por lo tanto, nos permitimos manifestarle lo siguiente, respecto a las inquietudes

planteadas por usted:

1. Técnicas de webscraping que se llevan a cabo sobre base de datos dispuestas como listado de productos o bienes en la web, de las cuales se extrae no toda la información que contienen, sino exclusivamente los datos requeridos para procesamiento y producción de estadísticas, suponen violación a los derechos de autor sobre las bases de datos? (sic) Atendiendo lo indicado en el numeral V. del presente escrito, es indispensable tener en cuenta que no toda base de datos, simplemente por el hecho de ser una base de datos, es objeto de protección bajo el régimen legal de derechos de autor.

Para ello debe cumplir con el requisito de originalidad que, para el caso concreto de las bases de datos, se puede verificar al analizar el método de selección u

organización de los distintos datos que conforman la base, de manera que permita inferir que, por esa determinada forma de selección o disposición, se trata de una creación intelectual. En ese orden, aunque cada caso concreto debe ser analizado por la autoridad competente, en principio se podría inferir que un listado de productos o bienes, ordenados mecánicamente sin ningún criterio de organización particular, distinto de la simple ordenación alfabética o numérica, no contiene la suficiente altura creativa para cumplir con el requisito de originalidad, por lo que dicho listado no sería objeto de protección de acuerdo con las normas de derecho de autor, pese a que en términos técnicos, sí sea una base de datos. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 8 Incluso si tal listado constituyera una base de datos, debido a que el sistema de selección o disposición de sus contenidos constituye una creación de carácter intelectual, se debe tener en cuenta que la protección de derecho de autor no abarca los datos o materiales en sí mismos. Solo si estos datos, individualmente considerados, son obras objeto de protección por el derecho de autor, pueden ser protegidos de forma específica. Ello permite concluir que la mera extracción de datos para el procesamiento y producción de estadísticas no necesariamente constituye una violación a las normas de derecho de autor. En cada caso, debe analizarse si la base de datos cumple con el requisito de originalidad y puede ser protegida por derecho de autor; y si tales datos pueden ser protegidos en sí mismos por el derecho de autor. De no tratarse de una base de datos que cumpla con el requisito de originalidad

o datos, individualmente considerados que se encuentren protegidos, entonces la extracción de información mediante técnicas como webscraping no constituye una violación a las normas de derecho de autor, sino, de ser el caso, frente a un enriquecimiento sin justa causa o un evento de competencia desleal.

2. La protección de la propiedad intelectual sobre bases de datos supone su previo registro de la base de datos en la Dirección Nacional de Derecho de Autor?

(sic) Tal como se explicó en el numeral IV. del presente escrito, desde el mismo momento de la creación de una obra nace el derecho de autor, sin necesidad de formalidades para la constitución del mismo. En otras palabras, el registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo, por lo que no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. En ese orden, la protección de las bases de datos con fundamento en las normas de derecho de autor, no supone el registro previo de la misma ante la DNDA, pese a que sí deban cumplir de forma ineludible con el requisito de originalidad, para efectos de ser amparadas por este régimen legal.

3. Cuáles son las características que indican la violación de derechos de autor sobre una base de datos? (sic) Debido a que cada caso debe ser analizado por la autoridad competente, su pregunta excede las competencias de ésta Dirección, la cual estaría prejuzgando si estableciera características que, si tan siquiera indiquen una presunta violación, más aun teniendo en cuenta si las bases de datos cumplen o no con el requisito de originalidad previsto para su protección.

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4. Teniendo en cuenta que se trata de un proceso automático de búsqueda y procesamiento de datos, podría ser considerado violación a los derechos de autor sobre la base de datos, ejecutar técnicas de webscraping sobre páginas web que en sus términos y condiciones advierten sobre el rechazo a dicha técnica, a pesar de que no hay aceptación de términos y condiciones cuando se ejecuta el proceso? (sic) Pese a que este aspecto debe ser analizado en cada caso en concreto, se puede establecer que los términos y condiciones de las páginas web constituyen una expresión del dueño de la página web, quien puede establecer o no restricciones, en relación con su utilización. Tales términos y condiciones no necesariamente constituyen una licencia de uso de sus contenidos, por lo que, a la luz del régimen legal de los derechos de autor, se deberá determinar si en cada caso concreto resulta necesario contar con la autorización previa y expresa del titular de los derechos para poder hacer uso de las obras contenidas en la página web.

De no contar con tal autorización, toda utilización que no esté prevista como limitación o excepción al derecho de autor, puede llegar a constituir una infracción a la normativa autoral.

5. En relación con el antecedente jurisprudencial citado en su escrito, y que hace referencia a las Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de Ryanair c.

Atrápalo, esta Dirección aclara que, en virtud del principio de territorialidad contenido en el Convenio de Berna de 1886, cada país tiene las atribuciones soberanas para decidir acerca de la extensión de la protección de los derechos que garantiza en su territorio. En tal sentido, la legislación comunitaria otorga protección a las bases de datos

mediante dos sistemas bien diferenciados. Una forma de protección se obtiene a través de derechos de autor, cuando la base de datos cumple con el requisito de originalidad en su estructura, por la selección o disposición de sus elementos. Por otra parte, existe un sistema de protección sui generis, que protege toda base de datos consistente en una disposición sistemática cuyos datos sean accesibles individualmente, siempre y cuando revista una inversión relacionada con la creación de la base. Así las cosas, tal inversión (ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo o energía), debe estar encaminada a la verificación, obtención o presentación del contenido de la base de datos para que le sea aplicable este sistema. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 10 En este orden de ideas, se concluye que el régimen legal español es abiertamente diferente al régimen legal colombiano en relación con el sistema sui generis, el cual no requiere que la base de datos sea original, en el sentido establecido por el derecho de autor. Tal sistema resulta inaplicable, por lo que no resulta pertinente citar antecedentes jurisprudenciales que hacen referencia a disposiciones que, en virtud las atribuciones soberanas de cada país, solo resultan aplicables en determinados territorios. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a

formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2017-28559 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-28559, Bases de Datos.docx 11