DNDA - Concepto 1-28839-2014

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Autorización previa y expresa - Limitaciones y excepciones Fines de enseñanza

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del Derecho de Autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir, que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: la originalidad no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla, así como retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. creación, como la reproducción, la comunicación pública, distribución, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2; de comunicación pública3; de distribución4; de traducción, adaptación, edición o cualquier otra transformación5 de una obra protegida por el Derecho de Autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso, según disponga el titular del derecho.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Por el hecho de la creación de una obra, los autores adquieren unos derechos de carácter moral y patrimonial sobre su creación.

Una de las características en cuanto al contenido patrimonial, es que se trata de un derecho exclusivo; lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción6, comunicación pública7, distribución8, 2 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. 3 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202., p. 268. 4 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 5 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György

Boyta. Ginebra, 1980. 6 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo

14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Glosario del Derecho de

Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-28839, Limitaciones, fines de enseñanza.doc transformación9, o cualquier otra forma de explotación, debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin

autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”10.

III. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES DEL DERECHO DE AUTOR El principio fundamental sobre el cual se erige el Derecho de Autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas. Pese a ser un monopolio de utilización, el Derecho de Autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos.

Las limitaciones al Derecho de Autor son figuras legales de carácter taxativo, por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, solo en casos expresamente señalados en la ley. En este orden de ideas, las legislaciones de Derecho de Autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los 7 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202. 8 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales

comerciales adecuados” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. 9 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. 10 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-28839, Limitaciones, fines de enseñanza.doc cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor. Siendo así, las limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA11, 16 del TOIEF12 y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC13, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al Derecho de Autor, observar la llamada regla de los tres pasos, que se enuncia a continuación: a) que se trate de un caso especial, b) que no se atente contra la normal explotación de la obra y c) que no se cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los

derechos14. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”15. Así las cosas, las limitaciones y excepciones al Derecho de autor se estipulan en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y en los artículos 31 al 44 de la Ley 23 de 1982. Al respecto, cabe recordar que cualquier conducta que no se encuentre dentro de las excepciones taxativamente señaladas en las disposiciones legales enunciadas, requieren de la previa autorización del titular o titulares de los derechos.

IV. LIMITACIONES CON FINES DE ENSEÑANZA Tanto la Decisión Andina 351 de 1993, como la Ley 23 de 1982, señalan ciertos casos específicos en virtud de los cuales, quien reproduzca una obra a título de ilustración con fines de enseñanza, no requiere la expresa y previa autorización por parte de su titular.

Por lo tanto, a fin de invocar una limitación al derecho de reproducción, tendremos que remitirnos en primer lugar al literal b) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 11 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 12 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 13 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994. 14 Comunidad Andina de Naciones. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 21. 15 Comunidad Andina de Naciones. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3.

4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-28839, Limitaciones, fines de enseñanza.doc 1993, que plantea la posibilidad de reproducir una obra con fines de enseñanza, en los siguientes términos: "Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro”. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 23 de 1982, señala lo que sigue: “Artículo 32º.- Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza, por medio de publicaciones, emisiones de radiodifusión o grabaciones sonoras o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas”.

Corolario resulta que, para que se entienda amparada por esta limitación y excepción, la reproducción debe ser por medio reprográfico en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

V. CONCLUSIONES Descendiendo al objeto de su consulta, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, es válido deducir las siguientes conclusiones: • La utilización de obras protegidas por el Derecho de Autor, requiere autorización previa y expresa del autor o del titular del derecho patrimonial, salvo que se encuentre amparado por una de las limitaciones o excepciones contempladas en la Ley.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-28839, Limitaciones, fines de enseñanza.doc • Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor deben interpretarse bajo un criterio restrictivo, para evitar que la excepción se convierta en la regla. • La ausencia de lucro no es una limitación o excepción al Derecho de Autor. Por tal razón y por regla general, cuando se pretenda el uso de una obra, sin importar el fin, se requerirá de la autorización previa y expresa del autor o titular de los derechos, pues de lo contrario se estaría vulnerando el Derecho de Autor. • La reproducción por fines académicos debe cumplir unos requisitos específicos. De no cumplirse tan solo uno de estos debe solicitarse autorización previa y expresa al titular de los derechos. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2014-28839 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2014-28839, Limitaciones, fines de enseñanza.doc