DNDA - Concepto 1-30581-2011

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Comunicación pública – sociedades de gestión colectiva “¿Cuales son las normas establecidas para el cobro de derechos de transmisión publica de obras audiovisuales en Colombia?” Acorde con el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, “la protección reconocida por… recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: … f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento;…” Ahora bien, el derecho de autor confiere a sus titulares dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su obra, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prerrogativas se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales constituyen la facultad de, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, “realizar, autorizar o prohibir:1 a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización

del titular del derecho; 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.”2 Acorde con el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, “se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: … d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono;…” De conformidad con lo anterior debe mencionarse que, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de comunicación pública, como por ejemplo la transmisión, de una obra audiovisual, necesita de la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales, la cual puede estar supedita al pago de una remuneración. “¿Qué se entiende por obras audiovisuales y como se clasifican?” La obra audiovisual se define en el glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, voz 16, como aquella “... perceptible a la vez por el oído y por la vista, y que consta de una serie de imágenes relacionadas y de sonidos concomitantes,

grabados sobre un material adecuado (fijación audiovisual), para ser ejecutada mediante la utilización de mecanismos idóneos... Son ejemplos de obras audiovisuales las obras cinematográficas sonoras y todas las obras que se expresan mediante un proceso análogo a la cinematografía, tales como las producciones televisivas o cualquier otra producción de imágenes sonoras fijadas sobre cintas magnéticas, discos, etc.” 3 (Negrilla y subrayado fuera de texto). Por su parte, la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 3º define a la obra audiovisual como: “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”. En esa medida, la legislación colombiana considera a la obra audiovisual como una obra original, sin perjuicio de las obras adaptadas o incluidas en ella. Así se reconocen como autores de la obra a: 2 Sobre el particular también se pueden ver, entre otros, los artículos 3, 12, y 76 de la Ley 23 de 1982. 3 BOYTA, Gyorgy, Autor Principal. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ginebra, 1980. p. 16. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-30581, Tárifas de cobro por derechos de autor.doc • El director o realizador • El autor del guión o libreto cinematográfico

• El autor de la música • El dibujante, si se trata de un diseño animado4

A través del artículo 99 de la Ley 23 de 1982, a su vez se ha reconocido en cabeza del director o realizador los derechos morales de la obra audiovisual, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los diversos autores, intérpretes y ejecutantes que hayan intervenido en ella. Tratándose de los derechos patrimoniales, la ley ha determinado que salvo pacto en contrario, el titular de tales prestaciones es el productor de la obra, que es la persona natural o jurídica legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra audiovisual (Artículos 98 5 y 103 6 de la Ley 23 de 1982). Finalmente, me permito señalar que en la ley no se establece una clasificación de obras audiovisuales. “¿Cómo se clasifican los establecimientos que están obligados a pagar los derechos por transmisión de obras audiovisuales?” La ley no realiza como tal una clasificación de los establecimientos que utilizan obras audiovisuales, pero, como veremos adelante, si establece una serie de parámetros que debe seguir las sociedades de gestión colectiva al momento de fijar las tarifas que sirven como base para la concertación con los usuarios. 4 Ley 23 de 1982 artículo 95 5 Ley 23 de 1982. Artículo 98. “Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario, a favor del productor. 6 Ley 23 de 1982. Artículo 103. “El productor de la obra cinematográfica tendrá los siguientes derechos exclusivos:

A. Fijar y reproducir la obra cinematográfica para distribuirla y exhibirla por cualquier medio a su alcance en

salas cinematográficas o en lugares que hagan sus veces o cualquier medio de proyección o difusión que pueda surgir, obteniendo un beneficio económico por ello;

B. Vender o alquilar los ejemplares de la obra cinematográfica o hacer aumentos o reducciones en su formato para su exhibición;

C. Autorizar las traducciones y otras adaptaciones o transformaciones cinematográficas de la obra, y explotarlas en la medida en que se requiere para el mejor aprovechamiento económico de ella, y perseguir ante los tribunales y jueces competentes, cualquier reproducción o exhibición no autorizada de la obra cinematográfica, derecho que también corresponde a los autores quienes podrán actuar aislada o conjuntamente.”

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-30581, Tárifas de cobro por derechos de autor.doc “¿Cuál es el procedimiento para definir el pago de estos derechos?” En relación con el tema de las tarifas, cobradas por las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, es necesario precisar que su fijación obedece al ejercicio de un derecho eminentemente privado. Así mismo, debe diferenciarse la tarifa base para el cobro y la tarifa o precio finalmente acordado entre la sociedad correspondiente y el usuario. La tarifa base de concertación es fijada, en principio, por la sociedad de gestión colectiva respectiva, mediante los preceptos de su propia reglamentación interna. En este sentido, la Ley 44 de 1993, en su artículo 30, establece: “Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos quedan obligadas a elaborar reglamentos internos en los que se precise la forma como deberá efectuarse entre los

socios el reparto equitativo de las remuneraciones recaudadas así como la forma como se fijarán las tarifas por concepto de las diversas utilizaciones de las obras, prestaciones artísticas y de las copias o reproducciones de fonogramas.” (Subrayado fuera del texto). No obstante lo anterior, la ley señala parámetros que las sociedades de gestión colectiva deben seguir al momento de determinar las tarifas que sirven de base para el cobro. En este orden de ideas, el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, señala: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.” Por su parte, el artículo 7 del Decreto 3942 de 2010 establece lo siguiente: “Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de éstas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios: a) La categoría del usuario, cuando ésta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría

obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-30581, Tárifas de cobro por derechos de autor.doc b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. c) La capacidad de aforo de un sitio. d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio. e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4. Parágrafo. En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de éstas no genere ingresos al usuario”. La tarifa resultante de la aplicación de los anteriores criterios, se convierte en base de negociación, para los casos en que los usuarios soliciten la concertación de las mismas, en los términos del artículo 73 de la Ley 23 de 19827. En conclusión, la tarifa finalmente cobrada debe ser fruto de la concertación que las

sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, realicen con los usuarios de sus repertorios. Si no fuere posible llegar a un acuerdo y la controversia continua, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Lo anterior de conformidad con los articulo 2428 y 2439 de la Ley 23 de 1982, y 610 del Decreto 3942 de 2010. 7 Ley 23 de 1982. Artículo 73.- “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y, en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma...”. 8 Ley 23 de 1982. Artículo 242.- “Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”. 9 Ley 23 de 1982. Artículo 243.- “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal, las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley”.

10 Decreto 3942 de 2010. Artículo 6.- “Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de éstos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la concertación de la tarifa. En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982”. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-30581, Tárifas de cobro por derechos de autor.doc “¿Ante qué entidades se debe cancelar estos derechos y cuales están autorizadas en Colombia?” En Colombia, la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia, EGEDA COLOMBIA, cuenta con personería jurídica (Resolución No. 232 del 28 de noviembre de 2005) y autorización de funcionamiento (Resolución No. 208 del 16 de noviembre de 2006) conferida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, y acorde con sus estatutos tiene por objeto, entre otras actividades, las siguientes: “…4. La gestión, administración, protección, cobro, recaudación y promoción de los derechos de propiedad intelectual que a los productores de obras audiovisuales corresponden como consecuencia de:

a) La proyección, exhibición, emisión, transmisión o cualquier otro tipo de comunicación pública, debidamente autorizadas, de las obras audiovisuales por medio de cualquier procedimiento…”11 Es preciso señalar que aquel titular de derechos sobre obras audiovisuales, no vinculado a una sociedad de gestión colectiva, se encuentra facultado para adelantar una gestión individual de sus derechos, y en consecuencia, puede autorizar el uso de sus obras. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica 11 Artículo 2 de los estatutos sociales de EGEDA COLOMBIA. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-30581, Tárifas de cobro por derechos de autor.doc