DNDA - Concepto 1-30905-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de reproducción

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se define como un conjunto de normas que recaen sobre las creaciones científicas, literarias y artísticas producto de la inteligencia humana y que por su naturaleza son perceptibles a través de los sentidos.

El surgimiento de la protección es indisoluble de la creación, es decir, con el nacimiento de la obra, emergen simultáneamente las prerrogativas y facultades que la ley dispone para el autor, lo que significa que para ejercer los derechos no se ha establecido requisito o formalidad alguna. La autoría trae con ella dos tipos de derechos, definidos como morales y patrimoniales. En virtud de los derechos morales se busca garantizar que “la obra siempre sea un reflejo de la personalidad de su creador”1 disponiendo en su favor la facultad de reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y retirarla de circulación; facultades que en su conjunto son perpetuas, inalienables e irrenunciables. Por su parte los derechos patrimoniales constituyen la facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de la obra, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la misma. En oposición a los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o

causahabientes. 1 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad intelectual, el moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, 1997, p 49. ¡ Protegemos la creación!

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P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN En consonancia con lo definido en acápite anterior, el derecho de autor se define como un conjunto de normas que protegen las creaciones científicas, literarias y artísticas producto de la inteligencia humana y que por su naturaleza son perceptibles a través de los sentidos.

Para efectos de enunciación y sin restringir en número las obras susceptibles de protección, el Artículo 4° de la Decisión Andina 351 de 1993 enuncia 13 tipos de obras entre las cuales enuncia en su literal i) “las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”2.

III. OBRA FOTOGRÁFICA El glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define obra fotográfica,

así: "Es una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiación. Estas obras pueden ser protegidas por el derecho de autor como obras artísticas, siempre que su composición, selección o modo de capacitación del objeto elegido muestre originalidad". Vale advertir que por su propia naturaleza, las obras fotográficas son susceptibles de ser reproducidas o comunicadas al público y en consecuencia, son estos derechos potestad exclusiva del autor o el titular de los derechos patrimoniales.

IV. EL DERECHO DE PATERNIDAD Tal como quedó enunciado en las anteriores líneas, la protección en su doble dimensión comprende los derechos morales de autor. En este marco se ha reconocido al autor la posibilidad de “reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento”, es decir, la facultad para exigir que su nombre sea puesto en la creación de su autoría o, en un sentido negativo, prohibir que se revele su identidad empleando seudónimos o el anonimato.

Mediante el ejercicio de este derecho se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual. 2 Artículo 3, Decisión Andina e51 de 1993. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Al respecto encontramos las siguientes disposiciones legales que hacen posible el ejercicio efectivo de este derecho moral: • Convenio de Berna (Ley 33 de 1987): “Artículo 6 bis 1: Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de

la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra (...)” • Ley 23 de 1982. “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).” • Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable

de: (...) b) Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (...) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, (...)” Para concluir este punto, ha de quedar en claro que por tratarse de un derecho de carácter imprescriptible, el autor se encuentra facultado para ejercerlo en cualquier momento.

V. LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL AUTOR DE UNA OBRA Desde la dimensión patrimonial de la protección, las obras se consideran “bienes económicos explotables”3. En este sentido, el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 19934 consagra un reconocimiento de los derechos patrimoniales del siguiente tenor: 3 Ibid P 68 4 El artículo 12 de la Ley 23 de 1982 al respecto establece lo siguiente: “El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:

A. Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” Como consecuencia de las innumerables formas de explotación que puedan emerger con el desarrollo de la tecnología y otros campos del conocimiento, esta enumeración es meramente enunciativa, con lo cual, se tendrán tantos derechos patrimoniales como formas de utilización o explotación existen. En cuanto a este punto y de acuerdo con lo expuesto, podemos concluir que quien pretenda utilizar o explotar una creación protegida por el derecho de autor, deberá contar para tal fin, con la autorización previa y expresa del autor o del tercero que en virtud de cualquiera de las modalidades de transmisión, hubiere adquirido los derechos patrimoniales sobre la obra.

VI. DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN Siguiendo la definición suministrada por el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”5

Así entonces, es claro que cualquier forma de fijación material de la obra, se encuentran sometidas al régimen de protección del derecho de autor y como consecuencia de ello, para ejecutar un acto de tal naturaleza es imprescindible la autorización del autor o de quien sea titular de los derechos patrimoniales so pena de incurrir en una violación a la ley de derecho de autor. 5 De acuerdo con el glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos se entiende por reproducción: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.” Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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VII. DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA.

Es otro de los derechos exclusivos reconocidos al autor y consiste básicamente en la

facultad que tiene el autor de “comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución y transmisión.”6 El artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 lo define de la siguiente manera: “(...) todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares (...)”. Así entonces, cualquier acto de comunicación pública de obra literaria o artística sin previa autorización, se entenderá como una conducta atentatoria contra los derechos de autor.

VIII. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PUBLICO Acorde con la legislación colombiana los titulares de derechos de autor cuentan con un término de 80 años contados a partir de la muerte del autor para autorizar o prohibir el uso del as obras (artículo 21 de la Ley 23 de 1982) Una vez transcurrido este tiempo, se entiende que la obra se halla incorporada en el dominio público y que las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización.

Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, en este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: “Artículo 18 (...) Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o

publicación de la obra, según el caso”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, artículo 20). 6 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor. Universidad Externado de Colombia, 1997, P 169 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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IX. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de las que conoce la jurisdicción ordinaria y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles municipales o del circuito dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso.

Así las cosas, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos.

PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

X. EL CASO CONCRETO Una vez expuestas las consideraciones precedentes y en atención al interrogante que ha motivado la consulta, me permito hacer énfasis en los siguientes aspectos:

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El régimen legal del derecho de autor protege las obras y creaciones del ingenio humano

desde el momento mismo de su creación, confiriendo al autor la facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. En cuanto al tiempo de protección de la obra, queda claro que el titular o los causahabientes cuentan con una protección que se extiende durante la vida del autor y 80 años después de su muerte, tiempo durante el cual podrá ejercer los derechos que le confiere la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra. - El autor que considere violados sus derechos morales o patrimoniales podrá iniciar las acciones civiles o penales que considere pertinentes, de acuerdo a las características concretas de su caso y las pretensiones que animen el litigio. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-30905, Obra fotografica.doc