DNDA - Concepto 1-31721-2011

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Mecanismos de protección, acciones civiles y penales Concepto de plagio Al respecto debo informarle que nuestra legislación ha dispuesto a favor de los autores o titulares de obras artísticas o literarias una serie de acciones legales a fin de proteger sus derechos, tales como las acciones civiles y penales, en virtud de las cuales los titulares pueden solicitar protección cuando quiera que se vulneren sus derechos morales y patrimoniales de autor, por ejemplo cuando se publica una obra inédita sin autorización del autor o se reproducen obras sin la previa y expresa autorización del autor y sin reconocerle a este la autoría sobre sus creaciones.

Como fundamento de lo anterior, es pertinente señalar que desde el mismo instante en que el autor crea una obra, le son reconocidos dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. El derecho moral es aquel que protege la personalidad del autor en relación con su obra y designa el conjunto de facultades destinadas a ese fin1. Las características principales de los derechos morales es que son Los derechos morales son caracterizados por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Entre los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: 1 DELIA LIPSZYC, Delia. El Derecho Moral del Autor. Naturaleza y Caracteres. Memoria del VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (Del Autor, el artista y el productor). Asunción. 1993. p.151. ¡Protegemos la creación!

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1. Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre en todo acto de explotación o utilización.

2. Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atenté contra el decoro de la misma o la reputación del autor.

3. Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para decidir la publicación o no de su obra, si la da a conocer o no.

4. Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.

5. Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

En los dos últimos casos, sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permite percibir remuneraciones o ingresos por la explotación económica de la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de la obra, tales como: (cid:57) Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra en un soporte que permita su

comunicación o la obtención de copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer. (cid:57) Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. (cid:57) Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. (cid:57) Transformación: es el acto de modificar o alterar la obra. Los derechos patrimoniales cuentan con una serie de características que los diferencian de los derechos morales. En este sentido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció el 05 de septiembre de 1998, señalando lo siguiente: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 2 “Por su parte los derechos patrimoniales implican la facultad exclusiva del titular de realizar o abstenerse de realizar cualquier acto conducente a la explotación económica de que la obra pueda ser posible. En relación con esta categoría de derechos, la doctrina hace mención a una serie de características, que a su vez constituyen, en ciertos casos, diferencias respecto de los referidos derechos morales: a. Es un derecho de contenido ilimitado: Aun cuando en las leyes que regulan el derecho de autor se hace mención a los distintos derechos patrimoniales, debe entenderse que los mismos no están sujetos; por lo que se comprende bajo esta denominación a cualquier forma de explotación de la que sea susceptible la obra. b. Estos derechos son independientes entre sí: Fundamental importancia reviste este punto, toda vez

que el hecho de haber un titular autorizado o permitido la explotación de si obra, mediante licencia o cesión, no implica que se han consentido las restantes formas de utilización, para las cuales se requerirá de la correspondiente autorización. Por tanto, la licencia o cesión dada sólo surtirá efecto respecto de aquella forma de explotación que se encuentre debidamente especificada, y durante el lapso y lugar geográfico previsto. c. Las limitaciones o excepciones son de interpretación restrictiva: Están sujetas a número clausus. Son específicas, a diferencia de los derechos, que son reconocidos con carácter genérico. d. La autorización concedida por el titular de una obra para si uso, conlleva la obtención por parte del mismo de una remuneración. e. Es disponible, toda ves que es susceptible de ser transmitido a personas distintas de su autor o titular originario. f. Finalmente cabe resaltar que el derecho patrimonial es temporal, y por tanto se extingue una vez cumplido su plazo de duración, que conforme a la Decisión Andina 351 de 1993 es la vida del autor y cincuenta años después de si muerte”. En este contexto, en virtud de los derechos patrimoniales cualquier persona que pretenda utilizar, o de cualquier forma explotar una obra artística o literaria, por ejemplo para realizar una reproducción, modificación o adaptación, está en la obligación legal de obtener la autorización previa y expresa del autor o titular de la creación. Por otra parte, teniendo en cuenta el contenido de su consulta, nos permitimos realizar algunas consideraciones sobre el concepto de plagio. El plagio es una definición de carácter típicamente doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 3 expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal). El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”. El Glosario de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos señala que plagio es: “El acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados. La persona que comete plagio es conocida como plagiario; (…)No a de confundirse el plagio con la libre utilización de la libre utilización de las meras ideas o métodos de creación tomados de otra obra al crear una nueva obra original; hacer accesible al público una obra que es una adaptación de contenido de obras de otros en nuevas formas de expresión artística o literaria y transmitirla como si fuera una obra original propia también es plagio, siempre que el contenido así adaptado no forme parte de una herencia cultural conocida.”(Subrayado fuera de texto) Acorde con lo expuesto debemos señalar que el plagio implica la violación a diferentes derechos de los autores: El derecho moral de paternidad pues se realiza el uso de la obra sin reconocer al autor como el creador de la misma; al derecho de reproducción cuando se reproduce total o parcialmente la obra, y al derecho de adaptación o modificación de la obra

cuando la misma se modifica para hacerla parecer como una obra del todo originaria. Ahora bien, resulta pertinente señalar que quien debe establecer en cada caso la existencia o no del plagio, o técnicamente de la vulneración de los derechos de autor, es el Juez en cada caso concreto, con base en las pruebas allegadas al proceso. Encaso de encontrarse frente a un uso no autorizado de una obra o frente a actos constitutivos de plagio (tal como se ha expuesto), el legislador ha puesto a disposición a favor de los autores o titulares una serie de acciones legales a fin de proteger los derechos de autor, tales como las acciones civiles y penales. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 4 En relación a la protección en el ámbito penal encontramos que el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, en los artículos 270 a 272, tipifica diferentes conductas como violatorias del derecho de autor. “Art. 270. Violación a los derechos morales de autor” “Art. 271: Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” “Art. 272. Violación a los mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras defraudaciones” En este orden de ideas, para iniciar una acción penal se debe acudir ante la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones, de la Fiscalía General de la Nación, ubicada en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7, teléfono 595-8510, de la ciudad de Bogotá D.C. institución

competente para recibir las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor. De otro lado, encontramos las acciones civiles que atañen a la jurisdicción ordinaria y eventualmente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que pueden dirigirse en contra de personas naturales y de personas jurídicas. Este tipo de acciones cuentan con una serie de medidas civiles que permiten efectivizar la protección de los derechos de autor, entre las cuales tenemos: Procedimientos cautelares: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 5 obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”.2

Procesos ejecutivos: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 3

Procesos declarativos: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una

condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. Cabe señalar que también es posible acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, tales como la conciliación, el arbitramento o la amigable composición. Para mayor información lo invitamos a consultar el sitio web: www.conciliacion.gov.co correspondiente a la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia. • De la consulta en particular De acuerdo con las anteriores consideraciones y atendiendo el objeto de su consulta me permito informarle lo siguiente: La Dirección Nacional de Derecho de Autor no es competente para pronunciarse sobre controversias particulares y concretas, y mucho menos para decidir si existe una violación al derecho de autor, ya sea en el ámbito de los derechos morales o patrimoniales. En el marco de los derechos morales si una persona pública total o parcialmente, sin autorización del autor, una obra inédita estará vulnerando el derecho moral de inédito, y si adicionalmente, no le reconoce la autoría al creador de la obra estará vulnerando su derecho de paternidad. 2 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 3 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 6 En el marco de los derechos patrimoniales el autor o titular de una obra de literaria se

entiende facultado de manera exclusiva para controlar de manera efectiva la explotación de su creación, ya sea utilizándola directamente o autorizando o prohibiendo a terceros su uso. En este orden de ideas, como regla general cualquier persona que pretenda explotar una obra literaria deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos sobre la misma. Así por ejemplo, si una persona desea realizar la reproducción, la comunicación pública la adaptación o transformación de una obra literaria tendrá la obligación de obtener la previa y expresa autorización del autor o del titular de derechos sobre la obra. En aquellos eventos en los cuales no se esté en presencia de la autorización referida, el autor o titular de derechos podrá oponerse efectivamente a la utilización de su obra, así como solicitar los perjuicios que se le hubieran causado por dicho acto, para lo cual tienen la posibilidad de iniciar acciones judiciales de carácter Civil o Penal según la situación en concreto. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-31721, Plagio.doc 7