DNDA - Concepto 1-31778-2013

Bogotá, D.C. C-1.1

Asunto: Generalidades, Derecho de Cita, Traducción, Registro, Dominio Público IGENERALIDADES El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles.

Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 1 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice. IIDERECHO DE CITA La Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 22, la posibilidad de citar en una obra apartes de otras obras publicadas, en los siguientes términos: "Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y

en la medida justificada por el fin que se persiga(...)” Así las cosas, el derecho de cita consiste en la facultad que tiene un autor de reproducir o utilizar parcialmente para sus propias creaciones, obras literarias o artísticas preexistentes sin requerir la autorización del autor citado, siempre y cuando las citas no sean tantas y seguidas que puedan considerarse una reproducción de la obra. Es claro que conforme a la norma citada en precedencia, para ejercer el derecho de cita, además que la obra citada haya sido publicada y de indicar la fuente y el nombre del autor (derecho de paternidad), es preciso que la misma se efectúe conforme a dos principios: a. La cita de una obra literaria o artística debe ajustarse los llamados “usos honrados” En relación con el uso honrado es menester apuntar que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cita de una obra en desarrollo de otra creación, no debe interferir con la explotación normal de la 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc obra citada, ni causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor de la creación utilizada. b. La cita de obras literaria o artística debe realizarse en la medida justificada por el fin que se persiga. Esta condición hace referencia a la proporcionalidad que debe existir entre el fin que se persigue con la cita de una obra y la extensión de tal uso. Así, ordinariamente es aceptado que la cita de una obra debe tener como principales finalidades la ilustración de una idea, concepto o tesis o incluso el análisis crítico de la

obra citada. Con base en dicha finalidad, la medida justificada apunta básicamente a determinar la amplitud de la cita. Nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), pero es pertinente señalar que debe tenerse en cuenta el aspecto cualitativo. Por tal razón se analizan factores como la naturaleza de la obra incluida y su relación final con la que se incluye. Nuestra anterior legislación (Ley 86 de 1946, artículo 15), permitía el derecho de cita, limitándolo a mil palabras de obras literarias o científicas o cuatro compases de obras musicales, límites que ya no son aplicables y en consecuencia queda al arbitrio del juez establecer hasta qué punto se puede decir que se realizó el uso de una obra amparado en el derecho de cita o que existió una reproducción no autorizada. A tal efecto, el juez además de tener en cuenta que la reproducción amparada en el derecho de cita debe efectuarse sin atentar contra la normal explotación de la obra y sin causar un perjuicio injustificado a los intereses del autor (uso honrado), deberá analizar el contexto de la cita y el fin que el autor perseguía con la misma. En suma, es difícil establecer criterios absolutos para determinar la proporcionalidad que necesariamente debe existir entre la finalidad perseguida con la cita de una obra y el uso que se haga de la misma, cada caso en concreto deberá analizarse con sus específicas variables y, en último caso, corresponderá a los jueces de la República determinar si se ha dado cumplimiento a dicho requisito. Al respecto la Guía del Convenio de Berna realiza el siguiente comentario: “En tercer lugar, la cita deberá hacerse <<en la medida justificada por el fin que se persiga>>. Nos

encontramos aquí con la noción reciente que, a partir de la revisión de Estocolmo (1967), figura también en varias disposiciones del Convenio, aunque es cierto que ya se encontraba en el párrafo 2) del artículo 10 del texto de 1948. El cumplimiento de esta condición, lo mismo que el de la condición precedente (hace relación al apego que debe 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc existir entre la cita y los usos honrados) es algo que ha de averiguarse en cada caso concreto y que, si es objeto de litigio, se confiará a la apreciación de los tribunales. Por ejemplo: no puede ser culpado ni demandado el redactor de una obra de literatura o de historia que ilustra sus explicaciones con unas cuantas citas, de conformidad con los usos generalmente admitidos en la materia y dentro de los límites de la necesidad de demostrar sus tesis acerca de las influencias de una época cualquiera. En cambio, si utiliza exclusivamente extractos de otras obras en forma desproporcionada a la finalidad que su exposición persigue, corresponderá a los tribunales decidir si sus citas pueden ser consideradas lícitas o no”2. Así las cosas, entendemos el derecho de cita como la potestad con la cual cuenta el usuario de obras para reproducir breves fragmentos de estas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, se realice de acuerdo con los usos honrados (es decir, que en desarrollo de dicha cita no se tente contra la normal explotación de la obra, ni se cause un perjuicio injustificado al autor) y en la medida que exista una proporcionalidad entre el fin perseguido y el uso de la obra.

Ahora bien, conforme con lo anteriormente expuesto, le sugerimos respetuosamente constatar la adecuación de su situación particular a las limitaciones y excepciones consagradas por la ley, así como la vigencia del término de protección de la obra que pretende usar, ya que si ésta no se encuentra bajo protección o limitación alguna ni bajo el dominio público deberá necesariamente, contar con la autorización previa y expresa por parte del autor o sus derechohabientes para llevar a cabo la utilización de la misma. IIILIMITACIONES Y EXCEPCIONES En primer lugar, se hace necesario precisar que el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que de su obra se realice. Por tanto, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, transformación, comunicación o distribución pública, de una obra protegida por el derecho de autor, necesita la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales. No obstante lo anterior, entendiendo el caso particular, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo con ello mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo 2 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1978, p. 67. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc (el de la sociedad) que demanda el uso y acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran

limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor. Las limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA3, 16 del TOIEF4, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC5, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”6. Así las cosas la Decisión 351 de 1993 consagra como limitaciones al derecho de autor las siguientes: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos

honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro; 3 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 4 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 5 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994 6 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. d) Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga;

e) Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente; f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; g) Reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras; h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público; i) La realización, por parte de los organismos de radiodifusión, de grabaciones efímeras

mediante sus propios equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tengan el derecho para radiodifundirla. El organismo de radiodifusión estará obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación nacional; 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc j) Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de los alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; k) La realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones” IVPLAGIO La conducta conocida coloquialmente como “plagio” no se encuentra definida en nuestra legislación, correspondiendo a un concepto eminentemente doctrinario el cual identifica la realización de diferentes infracciones al derecho de autor en sus dos esferas, moral y patrimonial. En efecto Gyorgy Boytha, en el Glosario de la OMPI de derecho de autor y derechos conexos, define plagio como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad

o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”. La tratadista argentina Delia Lipszyc por su parte, se refiere al plagio como “…el apoderamiento ideal de todos o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios…” (Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones Unesco, Cerlalc, Zavalia, 2006, Pág. 567) Acorde con los reiterados pronunciamientos de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, el plagio se configura con la concurrencia de dos elementos: 1- ) La utilización no autorizada de la obra ajena, en todo o en parte, reproduciéndola de manera literal (caso en el cual se denomina “plagio servil”), o simulada (en cuyo caso la doctrina le denomina “plagio inteligente”), es decir, introduciéndole a la obra algunas modificaciones que buscan disimular la copia realizada. En este sentido, el plagio constituye una copia o reproducción no autorizada de la obra, sin detrimento de que también se puedan vulnerar otros derechos patrimoniales e, inclusive, el derecho moral de integridad; y 2- ) La suplantación del autor, al presentar la obra a nombre de persona distinta del autor verdadero, lo que constituye una vulneración del derecho moral de paternidad. 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc Se ha dicho que en el plagio inteligente se debe demostrar la coincidencia o similitud de una parte suficientemente significativa de los elementos originales de la creación intelectual, atendiendo más a las semejanzas que a las diferencias, y así mismo, que

estos elementos originales de la creación intelectual dependerán del tipo de género artístico o literario de que se trate. De lo anterior se puede colegir que, la acción judicial se puede iniciar por parte del titular de los derechos de autor bajo la jurisdicción civil o penal, a quienes corresponderá en cabeza de los respectivos Jueces o Fiscales determinar el eventual plagio. Sobre su consulta particular, no es nuestra competencia entrar a definir un posible plagio, pues como quedó claro a lo largo del presente documento, es competencia de la autoridad competente dentro de un proceso judicial. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Con lo anterior, esperamos haber satisfecho sus inquietudes. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-31778, Plagio.doc