DNDA - Concepto 1-32667-2012

Bogotá, D.C., C-1.1

Asunto: Protección juego - licencias

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendiéndose como tal, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma que pueda ser perceptible.

La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación, modificación que perjudique su honor o reputación o demerite su obra; publicar la obra o conservarla inédita, modificarla y retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-32667, Contrato de Licencias de Uso de las obras.doc Por obra podemos entender “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”;1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que, a efectos de ser considerada como obra, una creación debe cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. Esta característica se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sea de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. De esta manera, los libros se consideran obras literarias, mientras que la fotografía, las artes plásticas y la cinematografía, etc., se reputan como obras artísticas. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. NO PROTECCION DE LOS JUEGOS La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor en el campo literario o artístico2. No se protegen las ideas que

son fuente de creación. El juego es una idea abstracta de cómo su creador concibe una actividad lúdica, es decir que en si mismo no constituye una obra. 1 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Voz 262. 2 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 4. "La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier otro tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; (...)" ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-32667, Contrato de Licencias de Uso de las obras.doc En Colombia nuestra legislación protege exclusivamente la forma como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor; así lo consagra la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 73 y la Ley 23 de 1982 en el artículo 64. En este mismo sentido, a nivel internacional encontramos en el artículo 9 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual

Relacionados con el Comercio (ADPIC) y al artículo 2 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996), describen una situación similar, es decir, “La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí”. (negrilla fuera del texto) En efecto, el derecho de autor no puede conceder derechos exclusivos que tengan como objeto las ideas aun cuando sean novedosas, por el contrario, debe propender a establecer un equilibrio entre el interés particular de los autores frente al interés público de la sociedad al libre acceso al conocimiento y a la cultura, que en últimas, constituye el motor de desarrollo de los pueblos y lo que genera la producción de las obras del intelecto. Lo que protege el derecho de autor no es más que la forma en que se expresan las ideas, informaciones y opiniones, en su sentido preciso, quedando en libertad los particulares de tomar esos mismos contenidos y desarrollarlos y expresarlos en diferente forma. En conclusión, los métodos para el desarrollo de una actividad lúdica constituyen para el derecho de autor ideas que escapan al ámbito de su protección. No obstante tratándose de "juegos", el conjunto de elementos tangibles que componen un determinado juego pueden constituir creaciones literarias o artísticas que en la 3 Artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993,“Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las

obras científicas”. 4 Artículo 6 de la Ley 23 de 1982,“ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)” ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-32667, Contrato de Licencias de Uso de las obras.doc medida en que tengan originalidad, tendrán el carácter de obras protegidas por el derecho de autor. Así las cosas, la protección podrá recaer sobre las obras literarias (el texto de las instrucciones a las reglas, condiciones o prácticas que deberán observarse en su realización.) y artísticas (las ilustraciones del tablero) que lo componen.

IV. LICENCIAS El mecanismo adecuado para contar con la autorización del titular de derechos para hacer uso de una obra, y que resulta pertinente mencionar en el marco de su inquietud particular, es el contrato de licencia de derechos.

En esta tipología contractual, el autor o titular de los derechos de una obra, conocido como el licenciante, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse

de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia, a un licenciatario o usuario. Se aclara, que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir: la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982)5. Debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos. Acorde con la legislación vigente, no existe ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar una autorización mediante el Contrato de Licencia. Así las cosas, es potestad de las partes elegir mediante qué tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma. Es recomendable que estos acuerdos (contratos) celebrados con los titulares de los 5 La disposición comentada consagra el ya mencionado principio de la independencia de la protección. A su tenor: “las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”. ¡Promovemos la creación!

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Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-32667, Contrato de Licencias de Uso de las obras.doc derechos patrimoniales de las obras que pretende utilizar, consten en documento escrito o en cualquier otra forma que garantice su idoneidad probatoria. Sin embargo, no puede pasarse por alto que dichas licencias deben inscribirse en el Registro Nacional del Derecho de Autor como condición de publicidad y oponibilidad ante terceros6, y que para estos efectos, acorde con el parágrafo 2 del artículo 17 del Decreto 460 de 1995, los actos y contratos que no implican enajenación del derecho de autor, se acreditaran allegando copia simple del documento en donde ello conste, como lo sería por ejemplo, una autorización firmada por el titular de los derechos de autor, donde se pueda corroborar su manifestación inequívoca de voluntad. Un contrato de licencia, puede ser redactado de acuerdo a la voluntad de las partes que lo suscriben en virtud del principio de libertad contractual. No obstante, debe contar dentro de sus cláusulas con los siguientes elementos básicos; • Sujetos: En el contrato se debe identificar a las partes que lo conforman, a saber: El autor, o el titular del derecho quien usualmente se conoce como licenciante. Y por el otro lado debe existir un un licenciatario que obtiene la autorización para hacer uso de la obra objeto del contrato. • Objeto jurídico: Es una autorización específica de ejercer un derecho patrimonial de autor sin que se enajene o traslade la titularidad del mismo,

pueden tener limitaciones de modo como los derechos autorizados para ser ejercidos, o las formas de explotación autorizadas; de tiempo, ya que se puede circunscribir a un periodo determinado, y de lugar, puesto que es posible limitar su uso o explotación dentro de una región geográfica determinada. • Objeto material: El documento debe identificar la obra objeto del contrato. • Consentimiento: Es fundamental que dentro del contrato las partes manifiesten de forma expresa su voluntad libre de contratar y asumir los 6 Artículo 6 de la Ley 44 de 1993. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-32667, Contrato de Licencias de Uso de las obras.doc efectos de su acto jurídico. Es por esto que del principio de buena fe en los actos precontractuales se deriva el deber de información de las partes contratantes, por lo cual para que sirva como medio de verificación del cumplimiento de dicha obligación, es aconsejable incluir dentro del contrato las consecuencias del mismo. Ya que si una de las partes no conoce en su totalidad los efectos del convenio, no se puede predicar de la firma del mismo una expresión de voluntad libre e informada de contratar. Por lo tanto se aconseja que dentro del contrato se enumeren

todas las consecuencias que acarrea para el autor licenciar el ejercicio de sus derechos patrimoniales. • Formalidades: Es indispensable que el contrato, de licencia o cesión, sea registrado en la Oficina de Registro de Derecho de Autor. Finalmente, y descendiendo al objeto de consulta particular, es preciso aclarar que las tarifas cobradas por los titulares de derecho de autor, corresponden al ejercicio de un derecho eminentemente privado. En consecuencia su determinación está causada exclusivamente por la concertación que lleven a cabo con los usuarios de sus obras. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Con lo anterior, esperamos haber satisfecho su consulta, cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe de la Oficina Asesora Jurídica ¡Promovemos la creación!

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