DNDA - Concepto 1-32940-2010

Bogotá, D.C.

Asunto: Mecanismos de protección del derecho de autor Aspectos generales del derecho de autor La protección del derecho de autor recae sobre las obras literarias y artísticas, las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo literario, artístico y científico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación.

El derecho de autor protege las creaciones formales y no las ideas1. Esta protección se predica exclusivamente de la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas, o incorporadas a las obras; por lo tanto, tal protección no se extiende a las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o al contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial. La protección que el Derecho de Autor confiere de los diferentes tipos de obras, además de encontrarse regulados internacionalmente por la normatividad andina2, constitucional3, legal4 y jurisprudencialmente, atiente a unos criterios generales, entre los cuales encontramos los siguientes: Originalidad: se refiere a todas las creaciones del ingenio humano que no son copias o imitaciones de otras; es la individualidad o huella que el autor le imprime a la obra, se diferencia de la novedad que únicamente denota el estado de cosas nuevas; esta característica, diferencia a la obra de todas las demás.

Ausencia de formalidades: La protección del derecho de autor sobre las obras nace desde el mismo momento de su creación, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna, otorgándoles una serie de beneficios a las personas físicas que las crean, conocidas como autores.

No protección de las ideas: el Derecho de Autor brinda una protección únicamente sobre la forma en que el autor describe, explica, ilustra o incorpora las ideas en una obra, convirtiéndose esta actividad en una materialización de las ideas en una obra; no siendo 1 El artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993 dice lo siguiente: “No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial”. 2 Decisión Andina 351 de 1.993. 3 Articulo 61 Constitución Política de Colombia 1.991. 4 La Ley 23 de 1.982 y la Ley 44 de 1.993, normas nacionales supletivas a la aplicación andina. ¡Protegemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial5. Indiferencia respecto al mérito o destino de la obra: el mérito o destino de las obras ni interesa en materia de protección de Derechos de Autor, pues basta con que la obra cumpla con los requisitos legales y criterios generales para ser considerada como tal y recibir la protección. Derecho Moral de Paternidad

Pretendiendo salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y artísticas para exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual. Las siguientes disposiciones legales consagran el ejercicio efectivo de este derecho moral: • Ley 23 de 1982: “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).” • Decisión Andina 351 de 1993: “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,(...)” Así las cosas se advierte que, el derecho de paternidad, al ser un derecho moral es de carácter inalienable, imprescriptible e inembargable. Por lo tanto siempre que se utilice una obra debe señalarse el nombre de su autor o coautores.

El alcance de las facultades exclusivas del derecho de autor Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. Esta exclusividad está consagrada en los artículos 13 de la

Decisión Andina 351 de 1993, 36 y 127 de la Ley 23 de 1982. 5 Articulo 7 Decisión Andina 351 de 1.993. 6 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-32940, Derecho de paternidad.doc 2 Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en adelante detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección. Mecanismos de protección del derecho de autor El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole

patrimonial y moral. Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia 7 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-32940, Derecho de paternidad.doc 3 y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: • PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982,

para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. • PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” • PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. Cuando lo que se pretenda es obtener la condena por la infracción al derecho de autor imputable a una entidad pública la jurisdicción competente será la contenciosa administrativa, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En otros términos, como se dijo en pasada oportunidad por esta misma Sala (sentencia de enero 31 de 1989, Proceso 5284 Luis Eduardo Cuartas G.), las acciones que se susciten con motivo de la ley de propiedad intelectual, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos vinculados con dicha propiedad, serán del conocimiento de la justicia ordinaria. Pero, agrega la

Sala, siempre y cuando el litigio o la controversia sea entre particulares, porque cuando ese perjuicio es causado por hechos u omisiones de la administración, su conocimiento estará a cargo de la jurisdicción administrativa, por ser ésta la competente, según se precisa en el artículo 20 del Decreto 528 de 1964, que a la letra dice: "La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y con los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2 y 3 de la Ley 167 de 1941. Esta norma, mutatis mutandis, se repite en los artículos 82 y 83 del C.C.A. En síntesis, desde la Ley 167 de 1941 en forma restringida y luego desde el Decreto 528 de 1964 hasta hoy, todas las acciones indemnizatorias contra los entes territoriales y sus establecimientos públicos, por hechos, operaciones materiales y omisiones, son del conocimiento de la jurisdicción administrativa. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-32940, Derecho de paternidad.doc 4 Como es obvio, acciones como las de dominio o posesión que giren en torno al derecho de propiedad intelectual serán del conocimiento de la justicia ordinaria, como lo serán también las de responsabilidad que se susciten entre particulares”. De la consulta en particular De acuerdo a lo anteriormente expuesto y descendiendo al objeto de su consulta, me permito anotar que en el evento en que considere que sus derechos derivados de la obra artística o

literaria son vulnerados, usted cuenta con las acciones judiciales antes mencionadas, es decir, que puede iniciar acciones civiles o penales según lo consideré pertinente. A tal efecto puede dirigirse a la jurisdicción civil o bien acudir a la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones donde puede denunciar las conductas que presuntamente violan los derechos de autor, las oficinas se encuentran ubicadas en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7 de la ciudad de Bogotá D.C. En todo caso, puede también acercarse al presunto infractor y solicitarle el cese de los actos violatorios de sus derechos, con el fin de indagar la posibilidad de alcanzar un acuerdo que prevenga un eventual litigio. Por otra parte, tenga en cuenta que la utilización de una obra artística o literaria, está determinada por la autorización que el titular de los derechos otorgue mediante licencias de uso. En tal sentido, la licencia de uso que concede el titular del derecho es la fuente que permite establecer qué usos son permitidos o no. Es preciso anotar que las partes que suscriben la licencia, son quienes deben establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar de la utilización autorizada. No existe alguna disposición que establezca una tarifa aplicable, pues ese valor se sujeta a lo que se pacte autónomamente entre las partes. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En la espera de haber atendido su consulta, cualquier inquietud adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-32940, Derecho de paternidad.doc 5