DNDA - Concepto 1-33421-2012

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Comunicación Pública de obras musicales en Establecimientos de

Comercio

1. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS MUSICALES Cuando una persona pretenda adelantar un acto de reproducción1, comunicación pública2, distribución3 o transformación4 de una obra protegida por el derecho de autor, debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos patrimoniales o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. En contraprestación a esta autorización el titular de los derechos tiene la facultad de cobrar una suma de dinero al usuario por la explotación de su creación.

Como fundamento de lo anterior debemos señalar que por el hecho de la creación de una obra literaria o artística, los autores adquieren unos derechos morales y otros patrimoniales. En ejercicio de estos últimos, cuentan con la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir: “(…) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; (…)” 1 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 2 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202).

3 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc De otra parte es preciso indicar que, además de los derechos reconocidos al autor de una obra, la legislación autoral reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, intérpretes o ejecutantes (cantantes y ejecutantes de instrumentos) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente (Artículo 173 de la Ley 23 de 19825).

2. COMUNICACIÓN PÚBLICA EN ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO

En este punto vale la pena señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, donde quiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. (En negrilla fuera de texto) En ese sentido, la Ley 232 de 1995 señala, lo siguiente: “Artículo 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; Ver el Fallo del Tribunal Admin. de C/marca. de agosto 30 de 2007 (Exp. 20070339) b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras

musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; 5 “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o, quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento. Ver el art. 4, Decreto Nacional 1879 de 2008 Artículo 3o. En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior. Artículo 4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera;

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible.”

3. GESTION COLECTIVA E INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR En la actualidad las únicas sociedades legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la comunicación pública de la música, son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de

Derecho de Autor. Es preciso aclarar, que SAYCO y ACINPRO, para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), la cual cuenta con autorización de funcionamiento y personería jurídica reconocida por la Dirección

Nacional de Derecho de Autor. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995.

4. CRITERIOS PARA LA FIJACION DE TARIFAS En relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países miembros expresamente dispongan algo distinto”.

Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que: “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean

contrarias a los principios consagrados por la misma”. Así mismo, el artículo 7 del Decreto 3942 de 2010, establece lo siguiente: “Criterios para establecer las tarifas. Por regla general, las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva, deberán ser proporcionales a los ingresos que obtenga el usuario con la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. Cuando exista dificultad para determinar o establecer los ingresos del usuario obtenidos con ocasión del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, o cuando la utilización de éstas tenga un carácter accesorio respecto de la actividad principal del usuario, las tarifas se sujetarán a uno o a varios de los siguientes criterios: 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc a) La categoría del usuario, cuando ésta sea determinante en el tipo de uso o ingresos que podría obtenerse por la utilización de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas administrados por la sociedad de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos. b) La capacidad tecnológica, cuando esta sea determinante en la mayor o menor intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso. c) La capacidad de aforo de un sitio. d) La modalidad e intensidad del uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas, según sea el caso, en la comercialización de un bien o servicio. e) Cualquier otro criterio que se haga necesario en razón de la

particularidad del uso y tipo de obra, interpretación, ejecución artística o fonograma que se gestiona, lo cual deberá estar debidamente soportado en los reglamentos a que hace referencia el inciso primero del artículo 4. Parágrafo. En todo caso, las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, mantendrán tarifas como contraprestación por el uso de las obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que les han sido encargadas, cuando la utilización de éstas no genere ingresos al usuario”. La tarifa resultante de la aplicación de los anteriores criterios, se convierte en base de negociación entre las sociedades de gestión colectiva y los usuarios de sus repertorios, para los casos en los cuales aquellos soliciten la concertación de las mismas, en los términos del artículo 73 de la Ley 23 de 19826. De no ser posible llegar a un acuerdo y la controversia continua, lo procedente es acudir a los Jueces Civiles de la República o a los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Lo anterior de conformidad con los articulo 2427 y 2438 de la Ley 23 de 1982, y 69 del Decreto 3942 de 2010. 6 Ley 23 de 1982. Artículo 73.- “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y, en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma...”.

7 Ley 23 de 1982. Artículo 242.- “Las cuestiones que se susciten con motivo de esta Ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos y vinculados con los derechos de autor, serán resueltos por la justicia ordinaria”. 8 Ley 23 de 1982. Artículo 243.- “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal, las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios por 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc

5. CONCLUSIONES Acorde con las consideraciones anteriormente expuestas, y a fin de dar respuesta a su consulta, me permito formular las siguientes conclusiones: • Cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. Así mismo, es posible que el autor, titular de derechos directamente o a través de su representante, subordine el otorgamiento de la autorización al pago de una remuneración económica que deberá ser cancelada por el usuario, siendo indiferente el ánimo o no de lucro que tenga el usuario de la creación. • Si además de la comunicación pública de obras, se pretenden comunicar interpretaciones, así como los fonogramas donde han sido fijadas, se deberá reconocer una remuneración al artista y al productor fonográfico por el uso dado a su interpretación y fonograma respectivamente, siendo irrelevante el ánimo o no

de lucro que tenga el usuario de la música. • La emisión de radio o televisión en establecimientos abiertos al público, constituyen actos de comunicación pública de obras y prestaciones musicales. • Si en su establecimiento de comercio tiene un radio o una televisión cuyas emisiones son accesibles a cualquier persona que ingrese a dicho establecimiento, usted estará realizando actos de comunicación pública de obras y prestaciones musicales y, en consecuencia, debe obtener la autorización y/o cancelar la correspondiente remuneración a los autores y demás titulares por el uso de sus obras o prestaciones. • Es importante aclarar que únicamente aquellos establecimientos en donde se comunique públicamente música, independientemente del fin con que se realice, estarán obligados a obtener la respectiva autorización y/o cancelar la representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley”. 9 Decreto 3942 de 2010. Artículo 6.- “Las tarifas publicadas en los términos del anterior artículo, servirán como base de negociación en caso de que los usuarios o las organizaciones de éstos, soliciten a la sociedad de gestión colectiva la concertación de la tarifa. En caso de existir desacuerdo entre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos con los usuarios u organizaciones de usuarios en relación con las tarifas, los puntos de discrepancia podrán ser sometidos a cualquiera de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en caso de que dicha modalidad no fuere convenida, las diferencias podrán ser conocidas por la justicia ordinaria en los términos de los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982”.

6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc correspondiente remuneración a los autores y demás titulares por el uso de sus obras o prestaciones. No obstante, me permito informarle que en la fecha hemos remitido una copia de su comunicación a la Organización SAYCO ACINPRO, a fin de que se dé el trámite que corresponda a dicha solicitud. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-33421, Comprobantes de pago de derechos de autor.doc