DNDA - Concepto 1-34300-2012

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Comunicación Pública Gestión Colectiva y Gestión individual de Derechos de Autor Competencia de la DNDA Como es de su conocimiento, los derechos concedidos por la legislación Colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les faculta para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones1. Dicha atribución en los términos del artículo 66 de la Ley 44 de 19932 y el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 20103, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

De conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, y la cual, en desarrollo de su actividad, es inspeccionada, vigilada y controlada por esta Entidad4. Sobre el particular, el Decreto 3942 de 2010, en su artículo 1 dispone: 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 los autores o titulares de derechos patrimoniales cuentan con la facultad de aprovechar su obra a título gratuito u oneroso y en ese sentido pueden condicionar las autorizaciones para utilizar sus obras al pago de una suma de dinero que deberá pagar el respectivo usuario. 2 Ley 44 de 1993, artículo 66. “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos

establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. 3 Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2o, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones. (negrilla fuera de texto) 4 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de 2007 manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales

sobre la materia”. ¡Protegemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afiliados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el

Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley (...)”. En la actualidad las únicas sociedades, con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la comunicación pública de la música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. A su vez, es importante señalar que la Organización Sayco Acinpro –OSA, constituida legalmente como entidad recaudadora de las dos sociedades de gestión colectiva antes citada, cuenta con reconocimiento de personería jurídica y autorización de funcionamiento, otorgada por esta Dirección mediante la Resolución No. 291 de octubre 18 de 2011, para gestionar el derecho de ejecución pública de sus mandantes en los establecimientos de comercio abiertos al público. Ahora bien, también es de su conocimiento que es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos, no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva, decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el Decreto 3942 de 2010, por el cual

se reglamentan, entre otras normas, el artículo 2, literal c), de la Ley 232 de 1995. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc En tal sentido, cabe citar el parágrafo único del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010, en el cual se dispone lo siguiente: “Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derecho de autor o derechos conexos, así: - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o

representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares5. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas6 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando. - Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago a que hace referencia el artículo 2, literal c) de la Ley 232 de 1995, sin embargo los mismos únicamente tendrán validez y serán aceptados por las autoridades administrativas si consignan las obras o prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares (Parágrafo del artículo 1 del Decreto 3942 de 2010). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: 5 Artículo 1 del Decreto 3942 de 2010. 6 Fonogramas e interpretaciones. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la

correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”7 (Negrilla y subrayado fuera de texto). En esa medida, ésta Dirección ha sido enfática en señalar que si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión colectiva, cuando se pretenda hacer uso del repertorio

musical representado por dichas sociedades. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. 7 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo

de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”8 (Negrilla y subrayado fuera de texto). CONCLUSIONES Teniendo en cuenta los hechos señalados en su comunicación, me permito manifestar lo siguiente:

1. En la actualidad cursa una reclamación realizada ante la Secretaría General de la Comunidad Andina por parte de las sociedades SAYCO y ACINPRO, con ocasión de la presunta violación a los artículos 43 y 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, manifestándose por parte de dichas sociedades de gestión colectiva que la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-509 de 2004, C-424 de de 2005 y C833 de 2007, reconoce a “otras formas asociativas” las mismas “…atribuciones en cuanto administración de un repertorio de obras y/o fonogramas y el recaudo y distribución de las remuneraciones económicas de sus asociados, funciones propias e inherentes a la gestión colectiva, haciendo caso omiso de la obligación de exigirles la autorización de funcionamiento y el cumplimiento de los requisitos de tal autorización….”9

Sobre el particular, debemos indicar que dentro de la legislación nacional no se encuentra disposición legal que le permita a la Dirección Nacional de Derecho de Autor realizar funciones de inspección, vigilancia y control, en relación con la gestión individual, o sobre otras formas de asociación de titulares de derechos de autor y derechos conexos. Por lo tanto, ésta Dirección carece de competencia para acceder a su solicitud de intervención sobre las diferentes asociaciones de titulares de derechos de autor y derechos conexos.

2. La Dirección Nacional de Derecho de Autor expidió la Circular No. 18 de fecha 27 de enero de 2012, dirigida a los alcaldes municipales y distritales, propietarios y responsables de establecimientos abiertos al público, organismos de radiodifusión, empresarios de conciertos y de eventos donde se comunique 8 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 9 Folio 10 del escrito de reclamación presentado ante la Secretaria General de la Comunidad Andina de Naciones.

5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc públicamente obras y prestaciones artísticas y Cámaras de Comercio, cuyo propósito es brindar “Orientaciones para el cumplimiento de las normas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, en lo pertinente a la comunicación pública de obras y prestaciones musicales”, la cual podrá ser consultada en el enlace: http://www.derechodeautor.gov.co/htm/Legal/directivas_circulares/circulares_arch/circular %2018.pdf En dicha circular, ésta Dirección hace alusión a los requisitos que se deben cumplir para efectos de la gestión colectiva e individual de los derechos de autor y derechos conexos, específicamente sobre el hecho de que el pago efectuado al gestor individual no exime de la obligación de realizar el pago a las sociedades de gestión colectiva, cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical nacional o internacional representado por dichas sociedades.

3. En la actualidad se encuentra en trámite una iniciativa ante el Congreso de la

República, Proyecto de Ley No. 202 de 2012 Cámara, “Por medio de la cual se reforma la gestión del derecho de autor y los derechos conexos y se dictan otras disposiciones”, que pretende cobijar como sujetos de inspección, vigilancia y control a los gestores individuales y a las diferentes asociaciones de titulares de derechos de autor y derechos conexos. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-34300, Carácter de las circualres de la DNDA.doc