DNDA - Concepto 1-35225-2013

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Derechos Conexos – Acciones Civiles y Penales

I. GENERALIDADES DE LOS DERECHOS CONEXOS: Los derechos conexos se encuentran dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 del mismo año. De acuerdo al artículo 3 de la Decisión 351 de 1993, se entiende por artista intérprete o ejecutante, la persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra, éste es titular de los derechos conexos, consagrados en el Capítulo XII, de la Ley 23 de 1982 y en el Capítulo X de la Decisión Andina 351 de 1993. El artículo 34 de la Decisión Andina 351 de 1993 le reconoce a los artistas, intérpretes o ejecutantes el derecho patrimonial de “autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones” sin embargo, aclara la misma disposición, que “los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí

mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada” (Negrilla fuera de texto). En lo que respecta a los morales se encuentran consagrados en el artículo 35 de la Decisión Andina 351 de 1993, que hacen referencia a exigir que su nombre figure o 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibid 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibid. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35225 y 1-2013-24932, Derechos Conexos.doc esté asociado a cada interpretación o ejecución que éste realice, y a oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado contra su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación. De otra parte resulta preciso señalar que la legislación autoral, reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho

a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 19824 dispone lo siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, y distribuida por partes iguales”. (Negrilla fuera de texto.) Por otra parte, el artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, le reconoce al productor de fonogramas, que es la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos, los siguientes derechos: “a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros”

Finalmente, se encuentran los organismos de radiodifusión que son las empresas de radio o televisión que transmite programas al público, a los cuales se les concede la facultad exclusiva para autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; la fijación de sus emisiones sobre una base material; y la reproducción de una fijación de sus emisiones. 4 En concordancia con este artículo la Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 37 literal d) establece: “Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de: (…) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.” ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35225 y 1-2013-24932, Derechos Conexos.doc

II. ACCIONES CIVILES Y PENALES: Ahora bien, el titular de derechos se encuentra facultado para emprender la defensa de sus intereses frente a terceros que puedan afectarlos. Con este fin, la Ley ha dispuesto de diferentes acciones judiciales.

Para la efectiva protección de estos derechos, y considerando la importancia de la

propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado se dispone de la acción penal. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Ley 599 de 2000, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272, reformados por las Leyes 1032 de 2006, que a continuación se relacionan: "Artículo 270 Violación a los derechos morales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien:

1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

2. Inscriba en el registro de autor con nombre de persona distinta del autor verdadero, o con título cambiado o suprimido, o con el texto alterado, deformado, modificado o mutilado, o mencionando falsamente el nombre del editor o productor de una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

3. Por cualquier medio o procedimiento compendie, mutile o transforme, sin autorización previa o expresa de su titular, una obra de carácter literario, artístico, científico, audiovisual o fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.

Parágrafo. Si en el soporte material, carátula o presentación de una obra de carácter literario, artístico, científico, fonograma, videograma, programa de ordenador o soporte lógico, u obra

cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, en los casos de cambio, supresión, alteración, modificación o mutilación del título o del texto de la obra, las penas anteriores se aumentarán hasta en la mitad. Artículo 271. Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes. ¡Protegemos la creación!

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4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción Parágrafo. Si como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1º, 3º y 4º de este artículo resulta un número no mayor de cien (100) unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad.

Artículo 272. Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa quien:

1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.

2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe,

distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.

3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos.

4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos efectos." La competencia para conocer de las denuncias e investigar los presuntos delitos contra el derecho de autor y los derechos conexos, se encuentra radicada en la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones.

De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y eventualmente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los titulares cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varía y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos

cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35225 y 1-2013-24932, Derechos Conexos.doc del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”.

PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos” 5.

PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor o los derechos conexos se busca la imposición de una condena la declaración judicial de un

derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

III. TRÁMITE CONCILIATORIO Ahora bien, de manera extrajudicial, se puede acudir a la conciliación, que está regulada por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, según las cuales es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador6.

Al interesado en solicitar la conciliación, se sugiere relacionar como mínimo la siguiente información, que permitirá al conciliador designado revisar su competencia y viabilidad:

1. Ciudad, fecha y operador de la conciliación (centro o conciliador) ante el cual se presenta la solicitud.

2. Identificación del solicitante(s) y citado(s), y apoderado(s) si fuera el caso.

3. Si una parte solicitante desea que un conciliador en particular sea nombrado por el centro de conciliación, se deberá indicar su nombre en la solicitud.

4. Hechos del conflicto.

5. Peticiones o asuntos que se pretenden conciliar.

6. Cuantía de las peticiones o la petición de que es indeterminada.

7. Relación de los documentos anexos y pruebas si las hay. Se recomienda que las pruebas y documentos anexos a la solicitud de la conciliación se reciban 5 Ibídem. 6 http://ssl.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=46 ¡Protegemos la creación!

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8. Lugar donde se pueden realizar las citaciones a la conciliación de todas las partes.

9. Firma(s) del solicitante(s).

Si el conciliador determina que el asunto no es conciliable, expedirá la respectiva constancia dentro de los 10 días siguientes a la solicitud. De la misma forma, si se ha procedido a la citación de la otra parte y esta no asiste sin justificación, se expedirá la respectiva constancia en ese sentido al interesado. Pero si se logra un acuerdo conciliatorio, es importante tener en cuenta los efectos del mismo, puesto que este hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, siendo contentivo de obligaciones claras, expresas, exigibles y de obligatorio cumplimiento para las partes, por lo que estas no podrían en este caso, incoar acciones judiciales por los mismos hechos ventilados y resueltos de mutuo acuerdo mediante este efectivo mecanismo. En ese orden de ideas, el titular de los derechos, por intermedio de su apoderado podrá llevar a cabo las acciones judiciales correspondientes ó, intentar incluso directamente resolver su conflicto antes de incoar aquellas o estando en curso un proceso judicial (extrajudicialmente). Para el efecto, esta Dirección Nacional de

Derecho de Autor, cuenta con el Centro de Conciliación “Fernando Hinestrosa”, el cual colocamos a su disposición para facilitar mediante un conciliador calificado, la resolución del conflicto del interesado, según el caso particular planteado por usted.

IV. FUNCIONES JURISDICCIONALES Con la aprobación del nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en los procesos relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos. Esto quiere decir que esta entidad puede conocer y tramitar los procesos judiciales de naturaleza civil que se originen por controversias relativas con el derecho de autor y los derechos conexos como plagio, utilización no autorizada de obras, indemnizaciones de perjuicios, pruebas anticipadas, medidas cautelares, entre otras, sin detrimento de la competencia que en esta materia tienen los jueces civiles.

Es importante anotar que mientras se fortalece la planta de personal de la Dirección, en virtud del principio de gradualidad de la oferta, se ha limitado hasta diez (10) el número de trámites judiciales que se atenderán de manera simultánea. ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35225 y 1-2013-24932, Derechos Conexos.doc

CONCLUSIONES:

Una vez hechas las anteriores consideraciones y con el propósito de dar respuesta a su consulta es posible concluir: • Si la conducta a la que hace referencia en su petición se encuentra tipifica en el Código Penal como un delito, podrá adelantar ante la Unidad Nacional de Fiscalías Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones la denuncia correspondiente con el fin de que ésta realice la respectiva investigación. • Si lo que pretende es el cumplimiento de una prestación u obligación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos podrá iniciar el correspondiente proceso ejecutivo. • No obstante lo anterior, también puede acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, tales como la conciliación, el arbitramento o la amigable composición. • Si desea conocer más información en relación con la protección del derecho de autor o los derechos conexos en el ámbito penal lo invitamos a consultar el siguiente link http://www.derechodeautor.gov.co/web/guest/publicaciones1, en el cual encontrará las publicaciones de la DNDA entre ellas, la Cartilla denominada "LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS EN EL ÁMBITO PENAL", destinada a difundir los elementos conceptuales relativos a la judicialización de las diferentes modalidades de infracción al derecho de autor y los derechos conexos. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no

serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35225 y 1-2013-24932, Derechos Conexos.doc