DNDA - Concepto 1-35389-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Objeto de protección obra publicitaria

I. REFERENCIAS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general el término de protección, es la vida del autor más ochenta años contados a partir de su muerte. Otro aspecto que diferencia la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre su obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto son objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales, han reconocido como ¡ Protegemos la creación !

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA derechos morales el de paternidad, ineditud, integridad, retracto y modificación de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales.

II. EL OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor

imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc

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III. NO PROTECCION DE LAS IDEAS La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación.

Las ideas circulan libremente en la sociedad de donde el autor las toma y agregándoles elementos de su individualidad las convierte en obras. El derecho de autor protege la forma de expresión de las ideas, más no la idea propiamente dicha, "las leyes aluden unas veces a la forma escrita o forma material ( Reino unido), a forma tangible de expresión (Estados Unidos), a forma perceptible ( El salvador) a forma durable ( México) o admiten cualquier forma sin precisión ulterior."2 En Colombia nuestra legislación protege exclusivamente la forma como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor; así la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 7 señala: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son

descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”. Del mismo modo el artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982, señala: “ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)” El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 262, Pág. 268, al definir 2 Diego Espin Canovas. Los derechos de autor de obras de arte. Editorial Civitas, S.A. Madrid España

1996. Pag 66.

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA obra, establece: “(...) No son obras las reproducciones mentales que no hayan sido elaboradas en una forma específica de expresión, por ejemplo, las meras ideas o métodos.” En efecto, el derecho de autor no puede conceder derechos exclusivos que tengan como objeto las ideas, por el contrario, debe propender a establecer un equilibrio entre ese interés particular de los autores frente al interés público de la sociedad al libre acceso al conocimiento y a la cultura, que en últimas, constituye el motor de desarrollo de los pueblos y lo que genera la

producción de las obras del intelecto. Lo que protege el derecho de autor no es más que la forma en que se expresan las ideas, informaciones y opiniones, en su sentido preciso, quedando en libertad los particulares de tomar esos mismos contenidos y desarrollarlos y expresarlos en diferente forma. Bien anota el autor Ernesto Rengifo García, lo siguiente: “El derecho de autor no protege la idea o el concepto contenido en un trabajo sino simplemente la forma o expresión de la idea o el concepto. Dicho de otra manera, mientras no es permitido reproducir la creación de otro, sí es permitido recoger las ideas o información y usarlas en beneficio propio. Si un científico escribe un artículo descriptivo de un nuevo sistema de computación, sería una violación del derecho de autor el que otra persona escribiera un artículo similar, porque ello significa una reproducción de un trabajo literario. No sería, por el contrario, una violación al derecho de autor si otra persona emplea las ideas de aquel artículo y realiza el nuevo sistema de computación.”3 En síntesis, se puede concluir que por sí mismas las ideas no están protegidas por el derecho de autor, no obstante las obras, artísticas o 3 RENGIFO, García, Ernesto; Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor; Universidad Externado de Colombia; 1996, p. 91 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA literarias, a través de las cuales se exprese tales ideas si son objeto de tutela por parte de la legislación autoral.

IV. DE LA IDEA PUBLICITARIA Teniendo en cuenta lo anterior, es importante aclarar que la idea publicitaria, al igual que todas las ideas, no está protegida por el derecho de autor. Lo que protege la legislación autoral no es más que la forma en que se expresan las ideas, informaciones y opiniones, en su sentido preciso, quedando en libertad los particulares de tomar esos mismos contenidos, desarrollarlos y expresarlos en diferente forma. En este mismo sentido el autor Miguel Angel Emery, indica que “la idea publicitaria, reviste extraordinaria importancia en el mundo del comercio, sin embargo, el derecho de autor, no es el campo de protección de las ideas publicitarias, ya que el derecho autoral tutela las formas mediante la cual se expresan las ideas pero no la idea misma”4, el mismo autor, plantea que la apropiación dolosa de las ideas publicitarias, eventualmente podrá protegerse en el campo de la competencia desleal cuando, “tal accionar pueda consistir en una forma parasitaria o desleal de apropiación de clientela ajena”.

V. LA OBRA PUBLICITARIA La obra publicitaria, se define como la creación intelectual, de carácter original y susceptible de ser reproducida, que tiene como fin promocionar y posicionar en el mercado determinados productos o servicios.

Lo que distingue a la obra publicitaria de las demás obras es su finalidad, sin embargo, ésta finalidad no afecta de ningún modo la protección que el derecho de autor hace a la obra publicitaria, en tanto aquel, protege las creaciones artísticas o literarias sin importar el destino que de ellas se haga. 4 Miguel Angel Emery. La Propiedad Intelectual y la Publicidad, en Derechos Intelectuales. Buenos

Aires, editorial Astrea, 1996 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En la publicidad suelen utilizarse diferentes medios para promocionar productos, de este modo, se realizan cortos publicitarios que se protegen como obra audiovisual, igualmente se utilizan jingles, que se protegen como obras musicales. En conclusión, la publicidad transmitida por radio, televisión, o cualquier otro medio de comunicación se protegerán por vía de derecho autor, siempre que en su contenido esté incorporado una o varias obras, bien sea de carácter artístico (obras musicales ) o literario (guiones – textos) .

VI. CONCLUSIONES De acuerdo con las anteriores consideraciones, es posible deducir las siguientes conclusiones: • En primer lugar tenemos que el derecho de autor protege las obras literarias o artísticas, más no las ideas, conceptos, metodologías o la aplicación técnica o ideológica de dichas obras. • En esa medida, el derecho de autor tutela las obras artísticas o literarias utilizadas en la publicidad. No obstante su alcance de protección no abarca la “idea” o el “concepto publicitario”, para estos últimos habrá que explorarse los mecanismos ofrecidos por otras áreas jurídicas como lo es la Competencia Desleal5.

Igualmente podría pensarse en la posibilidad de pactar con el potencial cliente de una obra publicitaria, las llamadas cláusulas de confidencialidad, mediante las cuales éste último se obligaría a guardar absoluta reserva acerca de la información involucrada en la propuesta

publicitaria y a abstenerse de utilizar, directa o indirectamente, ideas o conceptos expresados en dicha propuesta. El incumplimiento de éstas 5 Para tales efectos le sugerimos dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio (www.sic.gov.co) 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA cláusulas podría dar lugar al ejercicio de algún tipo de acción judicial pero, se repite, no bajo el amparo del derecho de autor sino del derecho de los contratos. • Ahora bien, de infringirse los derechos sobre una obra publicitaria, podrá darse inicio a las respectivas acciones judiciales con las cuales el ordenamiento ha dotado a los titulares de derechos para la defensa de sus prerrogativas. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-35389, Obra publicitaria.doc