DNDA - Concepto 1-35614-2013

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades, Autorización previa y expresa.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original: que no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico: esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los

derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”2.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción3, de comunicación4 o distribución5 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación6 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorizaciones

pueden ser concedidas a título gratuito u oneroso.

II. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,7 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativa de carácter moral y patrimonial.

Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 3 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 4 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 5 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. 1982, voz 82). 6 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 7 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc (cid:190) Régimen de derecho de autor para servidores públicos La legislación colombiana establece que los derechos patrimoniales que se desprenden de aquellas obras realizadas por un servidor público en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. El autor en estas condiciones, no tiene más prerrogativas que las morales sobre su creación en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas beneficiadas. Con respecto a esta situación el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (Negrilla fuera de texto).

El texto transcrito señala que las obras creadas por el servidor público en las condiciones establecidas en el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, tendrá por autor a la persona natural que las creó, quien conservará las prerrogativas de índole moral, pero la entidad estatal será quien detente los derechos patrimoniales, es decir, la facultad de explotar libremente las obras y autorizar su utilización por parte de terceras personas. En tales circunstancias se encuentra por ejemplo el programa de computador creado por el servidor de la entidad pública, siguiendo los requerimientos o lineamientos señalados para que satisfaga las necesidades de la institución, y las obras literarias o artísticas (verbi gratia los las obras audiovisuales, las fotografías, los manuales, las cartillas entre otras) elaboradas por los servidores públicos de las entidades estatales, que tiene a su cargo la creación de dichas obras. Es procedente resaltar, que las obras artísticas o literarias, cuyo titular es el Estado no son de dominio público8, por el contrario son bienes inmateriales, que se encuentran dentro del patrimonio del Estado, bajo la categoría de bienes fiscales,9 por tal razón para cualquier uso de las obras que se pretenda realizar debe contarse con la previa y expresa autorización de la entidad estatal. 8 Son aquellos bienes que son de la Nación y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la misma. 9 Son aquellos que pertenecen al dominio de la nación, pero cuyo uso no le pertenece generalmente a los habitantes. Se encuentran dentro del patrimonio privado del Estado, por consiguiente son bienes comerciales, enajenables, embargables e P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc

III. EL DERECHO DE AUTOR Y LOS HIPERVÍNCULOS " Enlace: Link. Conexión a otro documento Web, por medio de la dirección URL.

Los enlaces aparecen en el texto de un documento Web en forma de texto subrayado y de distinto color. Permiten al usuario presionar el botón del ratón sobre dicho texto y automáticamente saltar a otro documento, o a otro servidor, o enlazar a otra parte del mismo documento10". Los términos "hipervínculos" o "hiperenlaces", conocidos como "links"; corresponden a un mismo concepto. Este recurso técnico propio de la información digitalizada, usualmente utilizado en el campo de la tecnología multimedia y el Internet, se presenta en forma de palabras (o cualquier otra clase de íconos) que permiten al usuario saltar de un documento o sitio web (documento de origen), a otro (documento vinculado) con solo ejecutar una acción (generalmente un click del ratón). Usualmente, los hipervínculos suelen ser clasificados en dos categorías, teniendo como patrón su forma de vincular los sitios web. Así, encontramos hipervínculos profundos (deep links), denominados de esta manera porque enlazan una página interna de un sitio web diferente al inicialmente visitado, sin acceder a la página principal del sitio enlazado. Y por otro lado, encontramos el hipervínculo superficial que permite ingresar de una página web a otra, visitándola desde su página principal11. El tema de las posibles implicaciones que puede tener la vinculación de contenidos a través de los llamados “links” no ha sido pacífico para la doctrina, jurisprudencia y la legislación autoral. imprescriptibles. 10 Inicialmente, encontrábamos esta definición en el "Glosario de Términos utilizados en Internet", publicado en el sitio web:

www.producto.com.ve. 11 No obstante, está es sólo una de las diferentes clasificaciones que los autores utilizan para analizar el tema de los hipervínculos. Así, Antonio Millé identifica los “vínculos estáticos” como aquellos que programan “la operación de un vínculo de modo que la página vinculada se presente sin que el usuario realice acción alguna para requerirlo, se utilizan instrucciones del tipo tag <IMG> las que provocan el despliegue automático del contenido vinculado” en contraposición a los “vínculos dinámicos”, en los cuales “las instrucciones del tipo ancla <A> no exhiben el contenido vinculado sino que presentan un comando (usualmente un ícono o botón) que al ser operado causa el despliegue. Si el usuario no opera el click, la comunicación para buscar el contenido URL vinculado no tiene lugar”. MILLÉ, Antonio. Hipervínculos y Marcos, Cuestiones de Derecho de Autor en el Ambiente de la WWW. Publicado en: Derecho de la Alta Tecnología (DAT), Estudio Millé, Buenos Aires, febrero de 1998, Nº 114. Así mismo, también es usual que se identifiquen los vínculos enmarcados o (Frame Link) entendidos como aquellos enlaces “en el que el contenido de una página Web de otro sitio se reproduzca dentro del marco del sitio que establece la unión, puede ser que la página que realiza el enlace contenga varios marcos, (meta-site) y que la reproducción de la página enlazada se realice en uno de éstos, sin que se borre de pantalla la página que enlaza, o de igual manera que al realizar el link se cree un nuevo marco subiendo el anterior, de tal forma que nunca se abandona el sitio que establece la unión”

PABON CADAVID, Jhonny Antonio. Hipertexto, Links y Derecho de Autor. Artículo publicado en: El Derecho de Autor, Estudios. Centro Colombiano de Derecho de Autor, junio de 2006, Nº 11. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc De tal manera, en la medida que el contenido de una página o sitio web se entienda como una obra protegida, sería posible ejercer las prerrogativas propias del régimen del derecho de autor. Sin embargo, se presentan serios inconvenientes al momento de aplicar las normas que fueron elaboradas para un mundo analógico y que deberán evolucionar siempre que la sociedad de la información presente nuevos retos. Así, algunos sectores de la doctrina consideran que el autor de una obra difundida a través de Internet, está en la posibilidad de impedir las utilizaciones parasitarias de los contenidos en la red.12 Otros, aceptan que la vinculación de páginas de Internet es, en principio, una actividad lícita. Como fundamento de la anterior posición se exponen tesis que van desde afirmar que el autor o titular de derechos de una obra puesta a disposición del público en internet autoriza implícitamente el enlazamiento de la misma, pasando por tesis que pregonan la existencia una presunción iuris tantum a partir de la cual es permitido realizar tal vinculación, hasta llegar a algunas consideraciones según las cuales, la utilización de vínculos, en casos específicos, puede estar amparada bajo alguna de las limitaciones y excepciones al derecho de autor o de la doctrina anglosajona del fair use13. Ahora bien, esta Dirección considera que en procura de establecer sí existe

alguna infracción al derecho de autor cuando se realiza un hipervínculo, sin contar con el consentimiento del titular de derechos de la obra vinculada, es necesario determinar si tal actividad compromete alguno o algunos de los derechos del autor; en especial la reproducción14 o la comunicación al público15, las cuales 12 " (...) la técnica del hipervínculo permite a un titular aprovechar los recursos creados por otros, aumentando el riesgo de parasitismo al dar lugar a que algunos creadores de contenidos obtengan la mayor parte de su beneficio utilizando hábilmente los hipervínculos para provocar la navegación sobre propiedad intelectual ajena, lucrandose con ello." MILLE, Antonio: "Internet y su problemática jurídica Actual en materia de derecho de autor y derechos conexos". III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos" Montevideo 1997. 13 A efectos de profundizar en el tema puede consultarse a GARROTE, Ignacio Javier. Linking and Framing: A Comparative Law Approach. Publicado en European Intellectual Property Review (EIPR), Sweet & Maxwell a Thomson Company, 4 de abril de 2004, Volumen 24. 14 La reproducción, de acuerdo con el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 se define en los siguientes términos: “Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” Respecto al derecho de reproducción en el ámbito digital, la declaración concertada al artículo 1.4 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor señala: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras

en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del articulo 9 del Convenio de Berna”. 15 Por otra parte, la Decisión Andina 351 de 1993, establece en su artículo 15, la siguiente definición normativa de comunicación pública: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (...)”. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc eventualmente pueden ser las prerrogativas afectadas por esta clase de herramientas tecnológicas. Así las cosas, encontramos que desde el punto de vista técnico y jurídico, la simple realización de hipervínculos no involucra un acto de reproducción propiamente dicho por parte proveedor del enlace. En estricto sentido, el hipervínculo tan sólo le indica al usuario el sitio web donde se encuentra la obra enlazada, sin que este sólo acto implique la realización de copias de la misma16. Ahora, en lo que se refiere a la comunicación al público, tampoco es claro que el proveedor del hipervínculo esté desarrollando un acto de puesta a disposición, pues en principio su labor se limita a determinar el sitio web o URL donde se encuentra alojada dicha creación17. En esa medida, debemos advertir que por regla general la elaboración de cierta clase de hipervínculos18, no desconoce derechos reconocidos al autor o titular de

derechos de las obras enlazadas, y por tanto, no sería necesaria la autorización para la realización de los mismos. Para fortalecer las anteriores consideraciones podemos citar al autor Antonio Millé, quien de forma clara nos ilustra con un ejemplo respecto del tema: “Así como en el ambiente “tradicional” nadie hubiera podido prohibir que el autor de una guía turística propusiera al lector/usuario que se situara ante determinada obra de arte ubicada en un museo y observara tal o cual detalle, podría parecer razonable afirmar que cualquier autor de una página de la Web tiene la libertad para invitar a su usuario a visitar una página ajena abierta sin restricciones al público, para conocer su contenido y retomar luego el recorrido interrumpido. Lo cierto es que, si el usuario acepta la sugerencia y efectúa el point and clikc, (…) llega hasta un lugar virtual en la que otro autor da la bienvenida irrestricta a los visitantes. El contenido no se reproduce en la obra desde la que parte el vínculo y el usuario no ve ni oye cosa distinta de la que hubiera visto u oído de haber ingresado directamente (sin vínculo precedente) al contenido”19 (Negrilla fuera de texto). De manera análoga, el artículo 8º del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor de 1996, estipula dentro del concepto de comunicación al público, la puesta a disposición del público, entendiéndose como tal la posibilidad de los particulares a tener acceso a la obra desde el lugar y el momento que cada uno de ellos elija. 16 Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que merezcan la reproducción temporal que se realiza en la memoria

RAM del equipo del usuario cuando acede al sitio vinculado. 17 Propiamente quien desarrolla el acto de puesta a disposición sobre la obra, es la persona que eleva o carga en un sitio de Internet el material protegido. La actividad del proveedor de servicio no puede calificarse como una puesta a disposición, pues su actuación se centra en introducir un mecanismo o señal a partir del cual se le indica al usuario dónde se encuentra ubicada dicha creación. 18 Sin perjuicio de las consideraciones que merezcan los vínculos profundos, enmarcados o estáticos. 19 MILLÉ, Antonio, Op. cit. P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc No obstante lo anterior, en relación con un tema tan álgido como es el de los vínculos en el entorno digital y su relación con el derecho de autor, no es posible hacer generalizaciones, por el contrario, debe analizarse cada caso en particular. De este modo, en la elaboración de vínculos debe evitarse cualquier situación que ponga en riesgo o afecte derechos morales o patrimoniales del autor, por ejemplo: • Los hipervínculos no deben constituir mecanismos que confundan u oculten al usuario la paternidad de la obra. Por lo tanto, habrá que tener especial atención con cierta clase de vínculos (tales como los vínculos profundos “deep links”; estáticos “embedded links” o enmarcados “frames”), que eventualmente pueden llegar a confundir al usuario respecto de la titularidad, e incluso, de la paternidad20 de la creación artística o literaria. • Así mismo, la creación del vínculo no debe implicar la reproducción total o parcial de una

obra protegida. Por lo tanto, la reproducción de obras, en especial creaciones artísticas (dibujos, fotos, etc), para ser usadas como ícono del hipervínculos, debe contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de dicha obra. • Igualmente, cuando se pretenda vincular obras, cuyo acceso ha sido limitado por el autor o titular de derechos a través de medidas técnicas (tal como sucede con la utilización de claves), ha de contarse con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. En tal caso, es claro que el autor de dichos contenidos ha decidido limitar la puesta a disposición de su obra a ciertas personas, de suerte que permitir su acceso a un público indeterminado podría contrariar la voluntad del titular de derechos en lo que se refiere a la comunicación pública de la creación artística o literaria. • De mismo modo, el hipervínculo en sí mismo no puede ser utilizado como un mecanismo que permita la transformación de la obra sin la autorización previa y expresa de su titular. • Además, el proveedor de hipervínculos deberá abstenerse de implementar enlaces cuando tenga conocimiento de que los sitios hacia donde éstos se dirigen, contienen obras que han sido colocadas a disposición del público sin la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos.21 • En conclusión, la utilización de vínculos en relación con obras artísticas o literarias no puede desconocer los legítimos derechos, tanto morales como patrimoniales, reconocidos al autor. Igualmente, dicho mecanismos técnico no puede erguirse como un mecanismo que afecte la normal explotación de la obra. 20De conformidad con el artículo 6 bis del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987), “independientemente de los derechos

patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra (…)” 21 Al analizar la jurisprudencia de algunos países europeos de tradición jurídica continental, el autor Ignacio Javier Garrote comenta: “Courts generally consider a normal link provider liable on grounds of contributory liability if two conditions are met. First, if the links is provided to a web page containing illegal materials (such MP3 files). Secondly, if the links provider Knows (or has a good reason to Know) that the materials are put on the internet without the consent of the rightolders”. GARROTE, Ignacio Javier. Op cit. p. 191. Eventualmente el proveedor de vínculos que dirijan a sitios con materiales no autorizados, podría ser responsable, si se acredita que por su culpa el titular de derechos ha sufrido algún daño. Lo anterior de conformidad con el artículo 2341 del Código Civil, según el cual: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido” P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc CONCLUSIÓN • El objeto de protección del derecho de autor son las obras artísticas o literarias, entendiendo por estas toda creación intelectual, original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. • La utilización de obras protegidas por el derecho de autor, requiere autorización previa y expresa del autor o del titular del derecho patrimonial salvo que se encuentre amparado por una de las limitaciones o

excepciones contempladas en la Ley. • En algunos casos específicamente señalados por la ley, es posible que se radique en cabeza de un tercero (persona natural o jurídica) la titularidad patrimonial de una obra, como lo es el caso de aquellas creadas por funcionarios públicos. • Respecto de los vínculos en el entorno digital y su relación con el derecho de autor, debe analizarse cada caso en particular, evitando cualquier situación que ponga en riesgo o afecte derechos morales o patrimoniales del autor. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_Usabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-35614, Hipervinculos Y Derecho De Autor.Doc