DNDA - Concepto 1-35767-2016

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Generalidades - Objeto de Protección – Alcance de las Facultades Exclusivas del Derecho de Autor – Derecho de Reproducción – Derecho de Distribución-Agotamiento del derecho – Comunicación pública.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que

1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos:  Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.  Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.  Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado.  Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer.

Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las

cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 2 por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”(Subrayado fuera de texto). El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras

independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Articulo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el Derecho de Autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas (...)”3.

III. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR En cuanto al contenido patrimonial del Derecho de Autor, una de sus características, es que se trata de un derecho exclusivo. Lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación.

Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción4, comunicación pública5, 3 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor

Principal György Boyta. Ginebra, 1980.p.59 4 “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Comunidad Andina (CAN). Decisión 351 de 1993, artículo 14. A su vez, se entiendo como “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz. 223, p. 228. 5 “Expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 202, p. 206. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 3 distribución6, transformación7, o cualquier otra forma de explotación de la misma, deberá obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351

de 1993, para: “Articulo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”8.

IV. REPRODUCCIÓN DE UNA OBRA De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”9.

De esta forma, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de aquella, bien sea directamente (por ejemplo, en un Cd de música) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce el contenido de una obra literaria mediante la fijación de la misma a través de una grabación). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye 6 “Ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales

comerciales adecuados”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 82. P. 83. 7 “Transformación: modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 6. p. 6. 8 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12. 9 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 4 la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación.

V. DERECHO DE DISTRIBUCIÓN – AGOTAMIENTO DEL DERECHO En ejercicio del derecho de distribución, el titular de una obra se encuentra facultado para realizar, autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma.

En consecuencia, la persona natural o jurídica que pretenda distribuir por

cualquier medio una obra, será responsable de acreditar la consabida autorización proferida por su titular del derecho. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la figura del agotamiento del derecho que extingue la posibilidad del autor o del titular patrimonial de la obra de controlar las posteriores distribuciones de los ejemplares después de efectuada la primera venta, pero dejando en libertad los titulares del soporte para adelantar posteriores distribuciones. La doctrina ha identificado tres posibles modos en los que se puede determinar el agotamiento del derecho patrimonial de autor: a nivel nacional, regional o internacional. El modo de agotamiento nacional, se produce cuando el bien ha sido distribuido al interior de un determinado país, extinguiéndose la posibilidad del autor o titular patrimonial de la obra para controlar el mercado de esta dentro de ese particular territorio, pero conservando su derecho para hacerlo en el exterior. El modo de agotamiento regional, se produce cuando el bien ha sido distribuido dentro de un mercado regional, permitiendo la circulación de manera libre dentro de los territorios nacionales de los países que conforman esa región y extinguiéndose la posibilidad del autor o titular patrimonial para controlar el mercado de la obra en alguno de los territorios que la conforman, pero conservando su derecho para hacerlo en el exterior. El modo de agotamiento internacional, se produce cuando la primera venta del soporte de la obra, se realiza en cualquier mercado extranjero, de manera que el titular no cuenta con la posibilidad de autorizar o prohibir futuras formas de distribución de aquellos ejemplares, incluidas las importaciones o ventas paralelas. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx

5 Los particulares modos de agotamiento del derecho de distribuir, y el tipo que aplica en cada país, son asumidos de manera expresa por las legislaciones internas o de tipo regional. Cuando ello no ocurre, significa que no existe limitación alguna para los autores o titulares. Es así como, aun reconociendo un derecho de distribución, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, establece en el numeral 2 del artículo 6, lo que sigue: “Nada en el presente Tratado afectará la facultad de las Partes Contratantes de determinar las condiciones, si las hubiera, en las que se aplicará el agotamiento del derecho del párrafo 1) después de la primera venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor”. Así las cosas, siendo Colombia Parte Contratante de este Tratado, ejerce la facultad de determinar los eventos en que se agota el derecho de distribución después de la primera venta. Pero al no ser esta facultad ejercida por Colombia y al no existir disposición aplicable a la Comunidad Andina en los términos de la Decisión Andina 351 de 1993, puede concluirse que no existe limitación alguna para los autores o titulares patrimoniales de obras, a fin de controlar la distribución del original o de los ejemplares de sus creaciones. En otras palabras, bajo nuestra regulación, su derecho de distribución no se agota.10

VI. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS Entre los derechos patrimoniales a los que se ha hecho alusión en precedencia, encontramos el derecho de comunicación pública el cual se encuentra consagrado en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993

y 12 de la Ley 23 de 1982. Incluso, el legislador comunitario además de consagrar el derecho de comunicación pública, lo definió en el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, y ejemplificó ciertos actos que han de considerarse como comunicación pública, así: “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso 10 “En la Decisión 351 del Pacto Andino (art.13), se ha consagrado el derecho exclusivo del autor o sus derechohabientes para la distribución de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler. Este reconocimiento se efectúa sin que exista la figura del agotamiento del derecho y, en consecuencia, está tratado como una figura de derecho de distribución general, que no está sujeta a limitaciones, en cuya virtud en los países del Pacto Andino el autor o su derechohabiente pueden controlar el destino de los ejemplares con gran amplitud”. SCHUSTER Santiago. X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. OMPI, República del Ecuador y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Quito 1995. Página 101. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 6 a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante

cualquier medio o procedimiento; b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales; c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; f) La emisión o trasmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas; i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, cualquier acto de comunicación pública de una obra requiere la previa y expresa autorización del titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. En contraprestación a esta autorización el titular de los derechos tiene la facultad de cobrar una suma de dinero al usuario por la explotación de su creación.

VII. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultado para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares; pese a ello, nos permitimos manifestarle lo siguiente respecto a las inquietudes planteadas por usted: T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 7 1. «si una persona (natural o jurídica) estaría legalmente facultada

(artículo 185 de la Ley 23 de 1982) para llevar a cabo actos de comunicación pública y distribución (sin que estos impliquen la reproducción de la obra), de la obra pictórica, escultórica o de artes figurativas en general sobre la cual adquiere exclusivamente el soporte material (como por ejemplo la exhibición pública de la obra figurativa y su préstamo o alquiler)» Para resolver su inquietud primero es necesario tener en cuenta que el artículo 77 de la Ley 23 de 1982 que establece que “las distintas formas de utilización de la obra, son independientes entre ellas; la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás”. Ahora bien, de conformidad con lo estipulado por el artículo 185 de la misma Ley 23, en los casos en que se enajenan obras pictóricas, escultóricas o de artes figurativos en general, no se transfiere el derecho de reproducción de la

obra al adquiriente, salvo que así se pacte. De acuerdo con lo anterior, cuando se realice cualquier acto de enajenación de la obra de arte, el adquiriente podrá realizar todo tipo de utilización sobre la misma, siempre que no realice reproducciones de la obra11. Así las cosas, si en la enajenación no se pacta que se transfiere el derecho de reproducción de la obra, el adquiriente solamente puede realizar los usos que no estén limitados por este derecho, los cuales son: el derecho de distribución (venta, alquiler, préstamo, importación o cualquier otra forma) únicamente sobre la obra original adquirida y el derecho de comunicación pública pero sólo a la que se refiere el literal g del artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, es decir, la exposición pública de obras o la exhibición, ya que todos los demás usos que se hagan de la obra implican realizar reproducciones. 2. «si el artículo 185 de la Ley 23 de 1982 aplica exclusivamente para la enajenación; es decir, solo cuando se adquiere la obra pictórica, escultórica o de artes figurativas en general a título de compraventa, y no por ejemplo si se adquiere a título de donación o de permuta» La enajenación se entiende como la transmisión del dominio de un bien a un tercero, lo cual puede hacerse a cambio de un precio o sin pago alguno, es decir, a título oneroso o gratuito. 11 La Decisión Andina 351 de 1993 define la reproducción como la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 8

8 Como ejemplo del primero está el contrato de compraventa que usted señala; no obstante, éste no es el único tipo de enajenación existente, toda vez que coexisten otro tipo de contratos en que se realiza enajenación de bienes, como ocurre en los contratos de donación y permuta. En este sentido, el artículo 185 objeto de su consulta debe entenderse aplicable siempre que se transmita el derecho de dominio de la obra, por cualquier tipo de contrato que así lo haga. 3. «por qué en la citada circular se hace referencia al susodicho artículo en los casos en los cuales un museo es el propietario del soporte físico si el artículo 185 de la Ley 23 de 1982 en ningún momento hace referencia a museos, si no –de manera generalal adquiriente de la obra, sin importar la calidad de este» De acuerdo con el artículo 26 del Código Civil (Ley 57 de 1887), “los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares”. En ejercicio de dicha interpretación doctrinal los funcionarios de esta Dirección se encuentran facultados para aclarar temas que son de su competencia, lo cual pueden realizar mediante circulares en las que se hacen precisiones sobre los temas que se considere necesario, dirigiéndose principalmente a una población particular que requiera aclaración de determinados preceptos legales. Conforme a lo anterior, si bien el artículo 185 de la Ley 23 de 1982 no indica

específicamente el caso de los museos, debe tenerse en cuenta que éstos son una fracción importante dentro del tráfico de esta clase de obras a la que se refiere la norma objeto de consulta, razón por la cual en el momento en que se publicó la Circular 8 del 15 de septiembre de 2003, especialmente dirigida a los directores, funcionarios y usuarios de museos, se consideró necesario explicar el tema de las obras que reposan en los museos en relación con el derecho de autor, para lo que era imprescindible hacer referencia al artículo consultado por usted. T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 9 No obstante lo anterior, debe entenderse que el caso de los museos no es la única situación a la que se refiere el artículo 185 de la Ley 23 de 1982. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2016-35767 T:\2016\C-1 Conceptos Y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Para Página Web\1-2016-35767, Enajenación De Obras De Arte.Docx 10