DNDA - Concepto 1-38096-2012

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Puesta a disposición en Internet

1. COMPETENCIA DE LA DNDA Sea lo primero aclarar, que la Dirección Nacional de Derecho de Autor es la autoridad administrativa competente en el tema del derecho de autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se circunscriben al registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva.

Por lo tanto, nuestra entidad carece de competencia para dirimir asuntos de carácter particular y concreto. No obstante, a continuación nos permitimos hacer algunas precisiones con respecto a la temática autora, las cuales pueden resultar de su interés.

2. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. Vale la pena señalar, que la reciente Ley 1520 de 2012 define obra como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.

La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción1, de comunicación2 o distribución3 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación4 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

3. CONCEPTO DE PLAGIO El plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código Penal, modificados por disposición de la Ley 1520 de 2012).

Para ilustrar el concepto de plagio, resulta pertinente traer a colación la publicación “La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal”, donde sus autores explican el tema en los siguientes términos: 1 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 2 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como

la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 3

Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Ginebra. 1982, voz 82). 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc “En efecto Gyorgy Boytha, en el Glosario de la OMPI de derecho de autor y derechos conexos, define plagio como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”5. El plagio se configura con la concurrencia de dos elementos: 1- ) La utilización no autorizada de la obra ajena, en todo o en parte, reproduciéndola de manera literal (caso en el cual se denomina “plagio servil”), o simulada (en cuyo caso la doctrina le denomina “plagio inteligente”), es decir, introduciéndole a la obra algunas

modificaciones que buscan disimular la copia realizada; y 2- ) La suplantación del autor, al presentar la obra o nombre de persona a nombre de persona distinta del autor verdadero. Importa resaltar que el plagio implica la vulneración simultánea de diferentes derechos morales y patrimoniales de autor. En efecto, la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario se hace pasar como autor de la obra de otra persona. Así mismo, en la mayoría de los casos también se lesiona el derecho moral de integridad, pues lo común es que el plagiario trate de “disfrazar” su acción modificando apartes sustanciales de la obra para hacerla pasar como una diferente de la originaria. En el caso del llamado “plagio inteligente”, la utilización no autorizada de la obra ajena se evidencia por la similitud o coincidencia con una parte sustancial de los elementos originales de la obra plagiada, por ejemplo, la melodía de una obra musical, el guion de una obra audiovisual, la estructura interna o narrativa de una obra literaria, el algoritmo de un programa de computador, etc. La lesión a los derechos patrimoniales, por su parte, deriva de la transformación o modificación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública”6.

4. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica, en buena medida a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio

de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público. 5 OMPI glosario de derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Gyorgy Boytha .Ginebra 1980, voz 188 6 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario, ROJAS CHAVARRO, Miguel Ángel. La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el ámbito penal. Cámara de Comercio Colombo Americana, Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2010, páginas 100 y 101 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así:

“Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...).”(Negrilla fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”7 (Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. Siendo así las cosas tenemos que aún cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

5. EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÓN Como se ha visto, el derecho de autor a lo largo de su historia ha tenido que adaptarse a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de explotación de

7 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc las obras, sin que ello signifique una disminución de las prerrogativas reconocidas a los autores. Así por ejemplo, en el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, los cuales tenían como objeto otorgar claridad jurídica en lo que respecta a la protección de las obras explotadas en Internet. Para el caso de su consulta, es interesante observar como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)8, en su artículo 8 dispuso en favor de los autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición”, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De tal manera que quien pretenda poner a disposición del público obras literarias, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular.

6. LICENCIA DE USO De esta manera, el autor o titular comúnmente explota su creación, ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso sobre su creación, en virtud de la cual el autor o titular derivado de los derechos de

una obra, tiene la potestad de autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilización de su creación, bajo las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia. Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorización para utilizar una creación en una modalidad de explotación no faculta para utilizarla en otra modalidad distinta (artículo 77 Ley 23 de 1982). Debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma, sino también en cuanto al uso o usos permitidos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia, no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección. 8 Ley 565 de 2000 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc Finalmente, cabe citar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1520 del 13 de abril de 2012, con respecto a la retransmisión de señales de televisión a través de Internet, así: “Artículo 13. No obstante la posibilidad que tiene el Estado de establecer limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos previstos en la legislación nacional sobre derecho de autor y derechos conexos, no se permite la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite, sin la autorización del

titular o titulares del derecho del contenido de la señal y, si es del caso, de la señal.” CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, conviene citar lo señalado en el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, a cuyas voces se señala lo siguiente: “Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable. “ De acuerdo con lo señalado en la anterior disposición andina, aquellas personas que presten su apoyo para la utilización de una obra de carácter literario o artístico, serán solidariamente responsables. Por lo tanto, nuestra sugerencia va encaminada a que de manera preventiva, se haga el retiro de la obra de su página Web, dado que existen dudas con respecto a la autoría del artículo a que hace alusión su solicitud. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-38096, Responsabilidad solidaria por infraccion al Derecho de Autor.doc