DNDA - Concepto 1-39664-2011

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Dominio Público y reproducción de fonogramas • Derecho de Autor La legislación colombiana confiere a los titulares del derecho de autor la exclusividad en el aprovechamiento de sus obras, razón por la cual es necesaria la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales o de la sociedad de gestión colectiva que los represente, para que ésta pueda ser explotada por otras personas. Dicha autorización es otorgada en las condiciones que el titular tenga a bien señalar.

Lo anterior de conformidad con el artículo 3° de la Ley 23 de 1982 el cual establece que el derecho de autor comprende para sus titulares las facultades exclusivas de “disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” Desde el mismo momento en el que el autor realiza su creación, surgen para él unos derechos morales y unos derechos patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra1, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la

traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. 1Para salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y artísticas para exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual. ¡Promovemos la creación! Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección de aquellas obras cuya titularidad sea ejercida por

personas jurídicas es de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional2, se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de

1982). 2 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-39664, Fonograma.doc • Derechos Conexos Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,3 productores de fonogramas4 y organismos de radiodifusión.5 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información. El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año. Derechos morales reconocidos al artista intérprete o ejecutante De conformidad con el artículo 35 de la Decisión Andina 351 de 1993 los artistas intérpretes tienen el derecho de: “a) Exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que se

realice; y, b) Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación”. Derechos de reproducción reconocido al artista intérprete o ejecutante Frente a los artistas, intérpretes o ejecutantes, el artículo 34 de la Decisión Andina 351 de 1993 les reconoce un derecho de “autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones” sin embargo, aclara la misma disposición, que “los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada”. Lo anterior debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 166, literal c) de la Ley 23 de 1982, según el cual el interprete tiene un derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de la fijación de una de sus interpretaciones o ejecuciones 3 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 4 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 5 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-39664, Fonograma.doc

cuando “la reproducción se hace con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizados por los artistas”. Derechos reconocidos al productor fonográfico Además de lo anterior, nuestro ordenamiento comunitario reconoce a los productores fonográficos una serie de derechos sobre sus fonogramas en los siguientes términos: Decisión Andina 351 de 1993, artículo 37: “Los productores de fonogramas tienen el derecho de: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros”. • De la consulta en particular De conformidad con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es preciso señalar lo siguiente: Para el caso que pone a nuestra consideración se estaría realizando la explotación simultánea de tres bienes protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos; a saber: las obras musicales, las ejecuciones e interpretaciones y el fonograma. En relación con la reproducción de las obras musicales debe tenerse en cuenta que salvo que todas ellas se encuentren en el dominio público, se requerirá la autorización previa y expresa de los respectivos titulares o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. Frente a la reproducción de las ejecuciones e interpretaciones es preciso tener en cuenta

que sus titulares cuentan con la facultad para autorizarla o prohibirla, siempre que se realice con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizados inicialmente. En este orden de ideas es preciso traer a colación el artículo 170 de la Ley 23 de 1982, según el cual, “cuando varios artistas, intérpretes o ejecutantes participen en una misma ejecución, se entenderá que el consentimiento previsto en los artículos anteriores será dado por el representante legal del grupo, si lo tuviere, o en su defecto, por el director del grupo. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-39664, Fonograma.doc Tampoco puede pasarse por alto que los artistas intérpretes o ejecutantes cuentan con el derecho a exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que realizan. De otra parte, teniendo en cuenta que el productor de fonogramas posee las facultades contenidas en el artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, es conveniente analizar los usos que del fonograma pretenda realizar el Ministerio de Cultura, a efectos de que todos ellos queden contemplados en la licencia que adjunta a su comunicación, pues la autorización se entiende limitada a las formas de uso y a las condiciones de tiempo, modo y lugar pactadas. Si en algún momento se pretende adelantar un uso no consagrado en la licencia, se requerirá de una nueva autorización o licencia. A manera de ejemplo, es importante determinar si se realizará una distribución pública para que dicho uso sea autorizado en la presente licencia. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las

consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-39664, Fonograma.doc