DNDA - Concepto 1-4055-2013

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Puesta a disposición en Internet

1. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación y se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra y constituyen una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir

las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”1. (En negrilla fuera de texto) 1 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. ¡Protegemos la creación!

Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción2, de comunicación3 o distribución4 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación5 de una obra protegida por el derecho de autor, requiere de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dicha autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

2. OBJETO DE PROTECCIÓN El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,6 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la

obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer 2 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 3 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 4 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 5 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de

Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 6 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc Ahora bien, de conformidad con el artículo 4º de la Decisión Andina 351 de 1993: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier otro tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales; b) Las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; c) Las composiciones musicales con letra o sin ella; d) Las obras dramáticas y dramático-musicales;

e) las obras coreográficas y las pantomimas; f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; g) Las obras de bellas artes, incluidos los dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías; h) Las obras de arquitectura; i) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; j) Las obras de arte aplicado; k) Las ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y las obras plásticas relativas a la geografía, la topografía, la arquitectura o las ciencias; l) Los programas de ordenador; m) Las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones personales.” (En negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, el artículo 2º de la Ley 23 de 1.982, establece: “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los

videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” (En negrilla fuera de texto) ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc Lo anterior, con el fin de señalar que una obra audiovisual o una fotografía pueden ser susceptibles de protección por parte del derecho de autor, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos mencionados anteriormente, entre ellos que sea producto del ingenio y de la capacidad humana, que sea original, que sea de carácter literario o artístico y que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

3. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION El derecho de autor ha evolucionado como disciplina jurídica, en buena medida

a causa del desarrollo de las nuevas tecnologías. Un claro ejemplo del anterior postulado lo encontramos en la oportunidad que a finales del siglo XV tuvo la humanidad de masificar las obras literarias gracias a la imprenta como medio de reproducción. En aquel tiempo, al igual que en la actualidad, para los titulares de derechos patrimoniales de autor y los usuarios de obras literarias, fue latente la necesidad de asegurar el respeto de los derechos de los creadores frente a la intensa difusión y utilización de las obras por parte del público. Con posterioridad vinieron las cajas de música, la fotografía, la radiodifusión, la cinematografía, la televisión, los programas de ordenador, etc. Estos cambios e innovaciones en lugar de hacer obsoleto el derecho de autor, lo han fortalecido, obviamente, siendo necesaria la adopción de una serie de adaptaciones en su entorno, pero sin ningún cambio fundamental en sus principios. En ese orden de ideas, el derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...).”(Negrilla fuera de texto). ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13

www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”7 (Negrilla fuera de texto). Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación autoral ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos. Siendo así las cosas tenemos que aún cuando una obra literaria o artística sea difundida a través de internet, ello no significa que dichas creaciones se encuentren desprotegidas. Por el contrario, la legislación autoral se aplica indistintamente del medio por el cual se difunda la obra.

4. EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÓN Como se ha visto, el derecho de autor a lo largo de su historia ha tenido que

adaptarse a los avances tecnológicos y a las nuevas formas de explotación de las obras, sin que ello signifique una disminución de las prerrogativas reconocidas a los autores. Así por ejemplo, en el año 1996 se adoptaron al interior de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) dos tratados internacionales, los cuales tenían como objeto otorgar claridad jurídica en lo que respecta a la protección de las obras explotadas en Internet. Para el caso de su consulta, es interesante observar como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA)8, en su artículo 8 dispuso en favor de los autores la facultad de autorizar cualquier forma de comunicación pública de 7 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59 8 Ley 565 de 2000 ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc sus creaciones por medios alámbricos o inalámbricos, aclarando que una forma de comunicación al público es la denominada “puesta a disposición”, la cual se presenta cuando los miembros del público pueden acceder a las obras “desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. De tal manera que quien

pretenda poner a disposición del público obras literarias, deberá contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular.

5. CASO CONCRETO Descendiendo al objeto de su consulta, me permito reiterarle que cualquier utilización de una obra de carácter literario o artístico a través de una página Web, o a través de cualquier otro medio alámbrico o inalámbrico, requiere la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos, o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Protegemos la creación! Calle 28 No.13A 15 Piso 17 PBX: 341 81 77 Fax 286 08 13 www.derechodeautor.gov.co - info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas, reclamos y felicitaciones: 01 8000 127878 Bogotá, D.C. - Colombia P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2013-4055, Internet y Derecho de Autor.doc