DNDA - Concepto 1-41121-2010

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Derechos morales Régimen de transferencias “Solicitamos a ustedes asesoría en relación con los temas expuestos a continuación: El Departamento Nacional de Planeación a través de sus direcciones publica diferentes documentos de carácter técnico, producto de investigaciones y consultorías adelantadas por funcionarios y contratistas y, en otras ocasiones, a través de la contratación personas naturales para la elaboración de documentos sobre temas que se encuentran definidos institucionalmente. ¿El derecho de autor a quién le corresponde? Al DNP o funcionarios y contratistas, nombre persona natural contratada para la investigación de la publicación? ¿Cómo se debe incluir en la pagina de créditos la participación de quienes elaboraron el documento, especialmente cuando es un grupo con relevante número de personas y que se consideran participación con el aporte investigativo e intelectual para la publicación?

El DNP dentro de sus publicaciones periódicas cuneta con la Revista Planeación y Desarrollo, que incluye especialmente artículos de sus funcionarios, contratistas y pasantes. Cuando el autor presenta un artículo que forma parte de una cartilla publicada por una dirección técnica del DNP pero el documento fue elaborado por varias personas que hacen parte de la dirección en mención, a los cuales el Grupo de Comunicaciones y Relaciones Públicas dependencia encargada de editar la revista, solicita los nombres de los autores, pero el jefe de la oficina quien se presenta como autor del artículo, solicita escribir una nota al pie que diga…en cuya elaboración participaron funcionarios y contratistas de la Dirección del Departamento Nacional de Planeación.

Pregunta: ¿el autor del artículo es el director de la dirección encargada de la publicación y únicamente debemos relacionar los nombres de los grupos a los que

pertenecen los funcionarios o contratistas? O debemos mencionar los nombres de las personas que participaron y aportaron para el artículo? ¿Existe un número límite de nombres que se pueden incluir, máxime que algunas dependencias relacionan a más de 10 personas? ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur ¿El jefe de la dependencia quien para este caso actuó como editor puede presentarse como autor del artículo? Agradecemos la asesoría y aclaración que nos pueda prestar en las inquietudes planteadas”. Me permito responder sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones: El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. Ahora bien, de la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan

por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten controlar la explotación de su obra. En ejercicio de estos, los autores o titulares cuentan con la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para “realizar, autorizar o prohibir” 2: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 2 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 de la Ley 23 de 1982. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. En otras palabras los derechos patrimoniales se caracterizan por ser transferibles, con lo

cual pueden radicarse en una persona diferente del autor de la obra. Es por lo anterior, que en el régimen de derecho de autor, se distinguen dos clases de titulares de derechos: Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios, es decir las personas naturales que realizan la creación intelectual artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial. Al respecto cabe señalar, que la creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales, tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Precisamente, la Decisión Andina 351 de 1993 establece en su artículo 3 quien se puede considerar como autor: “Articulo 3. a los efectos de esta Decisión se entiende por: Autor: Persona física que realiza la creación intelectual…”. En este punto, es preciso señalar una obra puede ser realizada por dos o más autores, en cuyo caso se configuran las condiciones para referirnos a una obra en coautoría. Se entiende entonces que todas y cada una de las personas que participaron de manera sustancial en su creación son consideradas como autores. Por otro lado, se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”2. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél.

Así las cosas, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”3. 2 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por UNESCO, CERLALC y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 3 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc A continuación se estudiarán, por su relevancia para la consulta particular, dos modalidades de transferencia del derecho de autor: La obra por encargo y la transferencia por mandato legal de las obras elaboradas por servidores públicos. En lo referente a la obra por encargo el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema en los siguientes términos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el

respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)”. Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra4. Cabe aclarar que la presunción establecida en la norma estudiada, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo. Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de contratos”5. En lo que respecta al contrato de prestación de servicios, es importante aclarar que aquél, para existir, sólo requiere del acuerdo entre las partes, y no es necesario algún documento escrito que acredite su origen. Por tanto, se afirma que es un contrato consensual. Sin embargo, los escollos que trae este tipo de contratos al momento de constatar su celebración, llevan a considerar que implican una dificultad desde el punto 4 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la

titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algu nos derechos que originariamente le corresponden al autor. 5 GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc de vista probatorio. Por tanto se ha establecido, según la Ley, que al darse cualquiera de los siguientes supuestos, estamos frente a una obra por encargo: • Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra. • Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación. • Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho” se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración de la creación. Al ser el artículo en comento una norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra norma de carácter general. Así las cosas el contrato de prestación de servicios por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, no necesita cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982. De otro lado, encontramos la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. A continuación, algunas consideraciones sobre esta institución: La legislación establece que si una obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario publico se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado público. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas. De esta forma se pronuncia el artículo 91 Ley 23 de 1982,: “Artículo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”.

Es claro que esta disposición se hace efectiva tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales pues se considera que los dos son servidores públicos; 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc entonces, es indiferente bajo que tipo de vinculación se enmarca su relación laboral, si se encuentran trabajando6 para la Entidad Estatal. Entonces, queda claro que el servidor público, creador de obras literarias o artísticas que no hayan sido elaboradas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales, e igualmente las morales. De forma contraria, si las obras han sido realizadas con motivo de, o en relación con su cargo, el servidor publico, por ministerio de la Ley y específicamente en virtud del Art. 91 de la Ley 23 de 1982, los derechos patrimoniales serán propiedad de la entidad, mientras que los derechos morales, al ser inalienables, serán propiedad, en todo caso, del funcionario o funcionarios que participaren en su elaboración. Partiendo de esta aclaración podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, único y diferente, serán obras. La persona natural que las realiza será su autor, conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal será la que detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente las obras y autorizar la utilización por parte

de terceras personas. En consideración a lo anteriormente expuesto, me permito responder a sus inquietudes puntuales: • “¿El derecho de autor a quién le corresponde? Al DNP o funcionarios y contratistas, nombre persona natural contratada para la investigación de la publicación?” Los derechos morales y patrimoniales nacen para los autores desde el mismo momento de la creación de la obra. Entendiendo por autores a las personas naturales que realizan la creación intelectual. No obstante, debe tenerse en cuenta que los derechos patrimoniales sobre las obras serán del DNP cuando opere la cesión de obra por encargo (Art. 20 Ley 23 de 1982), o la cesión por ministerio de la ley frente a servidores públicos que realicen la obra en desarrollo de las funciones legales y constitucionales propias de su cargo (Artículo 91 de la Ley 23 de 1982.) 6 En este punto trabajar NO hace referencia a la actividad desarrollada por pasantes, judicantes, practicantes o afines. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc En cuanto a los derechos morales debe precisarse que los mismos siempre se mantendrán en cabeza del autor. • ¿Cómo se debe incluir en la pagina de créditos la participación de quienes elaboraron el documento, especialmente cuando es un grupo con relevante número de personas y que se consideran participación con el aporte investigativo e intelectual para la publicación? En primer lugar es necesario precisar que serán autores de las obras únicamente aquellas personas que las realizaron, en otras palabras quienes redactaron y elaboraron los

documentos. En consecuencia, no serán autores las personas que únicamente aportaron ideas para realizar las obras, pues tal como lo dispone el artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993 “ Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.” En este sentido, es preciso señalar que la inclusión del nombre de los autores en los ejemplares de sus obras, es una manifestación del derecho moral de paternidad, en virtud del cual los creadores tienen la facultad de reivindicar en todo momento la autoría sobre sus obras (Art. 11 Decisión Andina 351 de 1993 y Art. 30 Ley 23 de 1982). En esa medida, a efectos de publicar una obra y respetar el derecho moral de paternidad, debe incluirse en un lugar visible de los ejemplares el nombre de todos los autores de las obras. • “¿el autor del artículo es el director de la dirección encargada de la publicación y únicamente debemos relacionar los nombres de los grupos a los que pertenecen los funcionarios o contratistas? O debemos mencionar los nombres de las personas que participaron y aportaron para el artículo?” Como hemos mencionado, en el marco de nuestra legislación autoral, el autor de una obra únicamente es la persona o personas naturales que realizaron la creación intelectual. • “¿Existe un número límite de nombres que se pueden incluir, máxime que algunas dependencias relacionan a más de 10 personas?”

7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc No existe un número límite, hay que mencionar en los ejemplares de las obras a todos y cada uno de los autores, con el fin de respetar su derecho moral de paternidad. • “¿El jefe de la dependencia quien para este caso actuó como editor puede presentarse como autor del artículo?” El jefe de la dependencia será autor siempre y cuando hubiera realizado la obra, si además participaron otras personas en la creación, estaremos frente a un evento de coautoría. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente,

GERMAN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2010-41121, Obras creadas por funcionarios públicos.doc