DNDA - Concepto 1-42220-2012

Bogotá, D.C.

Asunto: Generalidades, Autorización previa y expresa, Comunicación Pública, Limitaciones y excepciones

I. GENERALIDADES – AUTORIZACION PREVIA Y EXPRESA El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. Vale la pena señalar, que la reciente Ley 1520 de 2012 define obra como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación, mientras que los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar

o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”. ¡Promovemos la creación!

Calle 28 Nº 13 A – 15, Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción1, de comunicación2 o distribución3 pública, traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación4 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

II. COMUNICACIÓN PÚBLICA Conforme con lo expuesto anteriormente y su consulta en particular, debemos reiterar que quien pretenda adelantar un acto de comunicación pública, ya

definida en el tema I., debe obtener necesariamente la previa y expresa autorización de su autor, del titular de derechos patrimoniales o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. (Art. 13 de la Decisión Andina 351 de 1993). De otra parte es preciso indicar que, además de los derechos reconocidos al autor de una obra, la legislación autoral reconoce de la misma forma en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, intérpretes o ejecutantes (cantantes y ejecutantes de instrumentos) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente (Artículo 173 de la Ley 23 de 19825). Bajo las anteriores premisas podemos concluir que cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. En contraprestación a esta autorización el titular de los derechos tiene la facultad de cobrar una suma de dinero al usuario por la explotación de su creación. 1 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. 2 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 3 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a

través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. 5 “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc 2 De igual forma, por la comunicación pública de interpretaciones y de los fonogramas donde estas han sido fijadas, se deberá reconocer una remuneración al artista y al productor fonográfico por el uso dado a su interpretación y fonograma respectivamente. Al respecto vale la pena señalar que conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e

industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. Negrilla fuera de texto Por otro lado, además de los derechos reconocidos al autor de una obra musical, en el ámbito de los derechos conexos, la legislación autoral reconoce a los productores fonográficos y a los artistas, intérpretes o ejecutantes el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones, respectivamente (Artículo 173 de la Ley 23 de 1982). Encontramos entonces, que el pago generado por el uso de la música tiene dos fuentes diferentes: 1) el uso de obras musicales (derecho de autor) y 2) el uso de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas (Derechos conexos). En la actualidad las únicas sociedades legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la comunicación pública de la música son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Es preciso aclarar que SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la

remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por esta Dirección en octubre del 2010. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc 3 IIILIMITACIONES Y EXCEPCIONES En primer lugar, se hace necesario precisar que el titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que de su obra se realice. Por tanto, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción, transformación, comunicación o distribución pública, de una obra protegida por el derecho de autor, necesita la autorización previa y expresa del titular de los derechos patrimoniales. No obstante lo anterior, entendiendo el caso particular, nuestra legislación contempla límites a este derecho que ostenta el autor respecto de su creación, pretendiendo con ello mantener un equilibrio entre el interés individual (el del autor) y el interés colectivo (el de la sociedad) que demanda el uso y acceso a las obras. En este orden de ideas, las legislaciones de derecho de autor consagran limitaciones y excepciones a estas prerrogativas, determinando de manera taxativa los casos en los cuales se permite, bajo ciertas circunstancias, la utilización de obras sin requerir de la previa y expresa autorización de su autor. Las limitaciones y excepciones deben estar siempre enmarcadas dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de

1993, 10 del TODA6, 16 del TOIEF7, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC8, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, observar la llamada regla de los tres pasos: a) que se trate de un caso especial y taxativamente establecido en la Ley; b) que no se atente contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”9. Así las cosas la Decisión 351 de 1993 consagra como limitaciones al derecho de autor las siguientes: “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 6 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 7 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 8 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, 1994 9 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc 4 V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y

el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga; b) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de la obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro; c) Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. d) Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga; e) Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la

reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente; f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; g) Reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc 5 pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras; h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público; i) La realización, por parte de los organismos de radiodifusión, de grabaciones efímeras mediante sus propios equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tengan el derecho para radiodifundirla. El organismo de radiodifusión estará obligado a destruir tal

grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación nacional; j) Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de los alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; k) La realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones” El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-42220, Derecho de Comunicacion Pública.doc 6