DNDA - Concepto 1-43154-2012

Bogotá, D.C.,

Asunto: Generalidades, Autor – Coautor, Régimen de Transferencias IGENERALIDADES El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible, vale la pena señalar que la reciente Ley 1520 de 2012 define obra como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales.

Al respecto el art. 2 de la Ley 23 de 1982 dispone que “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por

procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra

transformación de la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la decisión Andina 351 de 1993 (normativa vigente y aplicable a la materia en Colombia), de: “realizar, autorizar o prohibir:

A. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

B. La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

C. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

D. La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;

E. La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda adelantar un acto de reproducción1, de comunicación2 o distribución3 pública, traducción, 1 Acorde con el artículo 14 de la Decisión 351 de 1993, “Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. ¡Promovemos la creación!

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P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc adaptación, arreglo o cualquier otra transformación4 de una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización de su autor o titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto. Dichas autorización puede ser concedida a título gratuito u oneroso. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes, de forma parcial o total (ley 23 de 1982, Art.182 y 183). IIAUTOR - COAUTOR La ley 1520 de 2012, en su artículo 2, consagra la definición de Autor, como la “persona física que realiza la creación intelectual”; ahora bien, siempre que una obra es realizada por dos o más autores se configuran las condiciones para referirnos a una obra en coautoría. Se entiende entonces que todas y cada una de las personas que participaron de manera sustancial en su creación son consideradas como autores. La coautoría se presenta en dos acepciones, las cuales se manifiestan con características propias e implicaciones jurídicas que las hacen diferentes entre sí. Tenemos entonces las obras colectivas y las obras en colaboración. Las obras colectivas son aquellas realizadas por un grupo de creadores, por iniciativa y orientación de una persona natural o jurídica que la coordina, divulga o comercializa bajo su propio riesgo. Esta persona será quien 2 La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la

“expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor” (OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202). 3 Derecho de distribución: “ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en general o parte de él, principalmente a través de los canales comerciales adecuados” (Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Ginebra. 1982, voz 82). 4 De acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un género a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales”. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc disponga de los derechos patrimoniales que genera la obra, sin desconocer la formalidad establecida por al artículo 183 de la Ley 23 de 19825. Por su parte, las obras en colaboración son aquellas donde dos o más personas producen la obra por su propia iniciativa y riesgo. Se entiende entonces que cada autor es titular de la obra en su conjunto y todo uso que

se pretenda hacer sobre la misma requiere la previa y expresa autorización de cada uno de sus creadores. Es pertinente anotar, que de ser posible escindir los aportes de cada autor, aquellos podrían disponer de los mismos como a bien tengan sin requerir de la autorización de los demás. En tanto los coautores ejerzan los derechos patrimoniales de la obra, es preciso solicitar la autorización de cada uno de ellos para llevar a cabo cualquier utilización. En este mismo sentido, uno de los autores solo podrá disponer autónomamente de su aporte, en tanto sea posible escindirlo del de él otro coautor. De no contarse con la autorización de uno de ellos, a fin de hacer uso de su aporte, y pretendiendo evitar futuros contratiempos se aconseja no hacer uso del mismo. III-RÉGIMEN DE TRANSFERENCIAS Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, a pesar de que los derechos morales son intransferibles y siempre estarán en cabeza del titular originario o creador de la obra, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa de muerte o por disposición legal. 5 Artículo 183. Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos tres que pueden ser de su interés. Ellas son: el contrato de cesión o transferencia de derecho de autor, la cesión por ministerio de la Ley de las obras desarrolladas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesión o transferencia de derechos Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982 y modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el titular derivado.

De acuerdo con el artículo el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011, se establece “Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de

modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”. Con lo cual se debe entender que la única solemnidad que exige la ley, es que la cesión se haga por escrito. Estos contratos que implican enajenación total o parcial, deben ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros. Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del derecho, entendiéndose facultado para actuar en ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente. Así mismo, toda cesión de obra futura que se realiza de forma general y/o indeterminada, o que restrinja la producción intelectual futura, será sancionada por inexistencia en virtud de lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio. Ahora bien, en tratándose de una entidad pública que piensa adquirir derechos de propiedad intelectual, la misma debe acoger las normas

relativas a la contratación estatal Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2010, donde la cesión debe realizarse de acuerdo a las normas previamente citadas sin perjuicio del procedimiento adicional que exija cada caso en concreto.

2. Obra por encargo El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma: “En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones. ¡Promovemos la creación!

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Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos: • Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra6 en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria. • El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito. • La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entienden concedida “en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.”. Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos: “Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).”

3. Transferencia por disposición legal 6 No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó, la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto, si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es

necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor. ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc Determinados y específicos tipos de obras han sido de especial interés para el legislador, por esta razón directamente ha decidido radicar la titularidad patrimonial derivada, no en cabeza de sus autores, sino directamente sobre otras personas que ha considerado idóneas para ejercer los derechos patrimoniales. En otros casos, el mismo legislador ha determinado que bajo ciertas circunstancias de hecho, se puede deducir salvo que se pruebe lo contrario, que los derechos patrimoniales estarán en cabeza de una tercera persona diferente del autor. Cuando estamos ante la primera situación estamos ante una cesión por mandato simplemente legal, y en el segundo caso se tratará de una presunción. Uno de los eventos en los cuales la ley otorga directamente la titularidad derivada de las obras a terceros es el caso previsto en el artículo 91 de la ley 23 de 1982 el cual establece: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de las

obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” Es así como, en virtud de la disposición legal antes enunciada, se radica en cabeza de la entidad pública respectiva, las obras que haga el servidor público en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Visto lo anterior, no riñe con el principio de la titularidad originaria a favor del autor, el hecho que en algunos casos específicamente señalados por la ley, ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-43154, Autoria de obras.doc bien sea mediante presunción o por su ministerio, se radique en cabeza de un tercero (persona natural o jurídica) la titularidad patrimonial de una obra. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Esperamos con esta respuesta satisfacer sus inquietudes. Cualquier información, con gusto será atendida. Cordialmente, MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR Jefe Oficina Asesora Jurídica ¡Promovemos la creación!

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