DNDA - Concepto 1-4439-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Uso de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor Tal como lo describe la legislación vigente en Colombia, los titulares de derechos patrimoniales de autor y de las prestaciones derivadas de los derechos conexos, se encuentran plenamente facultados para decidir la suerte que correrá su patrimonio1. De tal manera, en la actualidad el ejercicio de estas prerrogativas corresponde al ámbito exclusivo de la voluntad de sus titulares.

A este respecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el año 1961, se manifestó en el siguiente sentido2: “Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es que se trata de un derecho sui generis. La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad: sus tres elementos, usus, fructus, abusus Este proceso consagra el derecho de autor como una propiedad y siendo una propiedad, el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de la plena autonomía.” Así las cosas, nuestra legislación3 ha dotado a los autores con una serie de derechos exclusivos que los facultan para realizar, autorizar o prohibir cualquier reproducción, distribución, comunicación pública (incluida su radiodifusión), transformación o cualquier otro uso que pretenda darse a su creación, de suerte que quien pretenda hacer uso de una

creación artística o literaria se encuentra en la obligación de obtener la previa y expresa autorización del autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que los represente. 1 Ley 23 de 1982, artículo 3: “Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:

A. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.

B. De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer.

C. De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta Ley, en defensa de su derecho moral, como se estipula en el Capítulo II, Sección Segunda, artículo 30 de esta Ley.” (Negrilla fuera de texto). 2 En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-334 de 1993. 3 Para tales efectos puede observase los artículos 12 y siguientes de la Ley 23 de 1982, así como los 13 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por lo tanto, considera esta Dirección que el derecho de dominio sobre los bienes tangibles e intangibles, implica a favor de su titular la facultad para venderlos, gravarlos y arrendarlos libremente, así como fijar a su prudente arbitrio los precios y las formas de pago. De igual manera el titular de los derechos patrimoniales de obras se encuentra plenamente facultado para vender o ceder ese derecho de propiedad, permitir o prohibir la ejecución pública y la reproducción de este tipo de bienes, y establecer de manera concertada el precio que debe pagar quien utilice de alguna forma sus creaciones. En ese mismo orden de ideas, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Ahora bien, si el autor o titular de derechos considera amenazada o vulneradas sus prerrogativas o si persiste alguna controversia entre el autor o su representante y los usuarios de las obras o prestaciones protegidas por el uso dado a estas, serán los jueces de la República los legitimados para desatar los diferentes conflictos que surjan en relación con esta materia4. Así, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de Septiembre de 1990, refiriéndose al tema de las tarifas supletorias advirtió:

“... el pago de la tarifa que señale la Dirección del Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición, representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción literaria o artística, inédita o publicada, sin autorización del autor o de sus causahabientes.” 2.4. Las tarifas establecidas en la Resolución 0010 de 1985 sólo pueden ser aplicadas cuando exista silencio entre las partes y por su naturaleza tienen como finalidad proteger los intereses del autor titular de derecho Además de lo anteriormente expuesto, deben tenerse presente los parámetros jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado en relación con las tarifas supletorias por derecho de autor. En efecto, a través de la Sentencia C-519 del 22 de julio de 19995, dicho tribunal precisó el alcance del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982: 4 Para tal efecto pueden consultarse, entre otros, los artículo 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. 5 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-4439, Responsabilidad solidaria por infraccion al derecho de autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Antes de entrar a hacer el juicio de constitucionalidad, es necesario aclarar cuál es el verdadero alcance de la disposición acusada. La norma establece la posibilidad de que "la autoridad

competente" fije las tarifas que deben pagar los usuarios por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general por el uso y explotación de las obras que protege la mencionada Ley, cuando no exista contrato celebrado entre los autores y las asociaciones que éstos conformen, de una parte, y de la otra los usuarios o las organizaciones que los representen. Y el órgano competente, a la luz de lo dispuesto por el artículo 253 de la Ley 23 de 1982, es la Dirección del Derecho de Autor, pues expresamente dicho precepto determina que cuando la Ley hace alusión a "la autoridad competente", se refiere al mencionado organismo. (…) Se trata en realidad de la fijación, con carácter de orden público y con sentido supletorio de la voluntad de las partes de la justa contraprestación que se deriva del uso o la explotación de una obra. Igualmente, la ley fija un tope máximo, al señalar que las aludidas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares. Es decir, el legislador, a través de este mecanismo, que entra a regir solamente cuando la voluntad entre las partes no existe o no ha sido manifestada, ha buscado la protección de los derechos de autor, en desarrollo del artículo 61 de la Carta Política. De esta forma, la Ley ha creado una medida que entra a operar solamente de manera subsidiaria, pues tiene vigencia únicamente ante el silencio de las partes concernidas, y con el fin de velar por el respeto al carácter patrimonial inalienable de los derechos de autor. Es en realidad un mecanismo que tiende a lograr la justicia, pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario

de la obra. (…) Por ahora, debe decirse que la manera como la Administración desarrolle su atribución de fijar concretamente las tarifas escapa al presente juicio, que no recae sobre todos los aspectos específicos que haya de tomar la autoridad competente a manera de criterios con tal fin, sino sobre la autorización legal para suplir la voluntad de las partes, la que, se repite, no choca con los preceptos constitucionales, y sobre los criterios expresamente previstos en la norma -la categoría del establecimiento donde la obra se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo-, los cuales, en concepto de la Corte, son perfectamente razonables y aparecen ligados, casi necesariamente, a cualquier modalidad de liquidación de los derechos de autor.(…)” Las anteriores líneas de pensamiento fueron reafirmadas y resaltadas por la misma corporación judicial a través del Autos del 3 de mayo de 20066 y del 163 del 24 de mayo de 20067. Nótese de este modo, que a partir de los anteriores pronunciamientos, pueden extraerse dos conclusiones básicas: • Las tarifas de derecho de autor como las descritas en la Resolución 0010 entran a regir solamente cuando la voluntad de las partes no existe o no ha sido manifestada Como lo anota la Corte, estas tarifas suplen la voluntad de las partes (autor, sociedad de gestión colectiva y usuarios de las obras) siempre que estas guarden silencio. Pero en ningún caso, 6 MP. Jaime Cordiva Triviño. (Ver anexo 3) 7 M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Ver anexo 4) 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-4439, Responsabilidad solidaria por infraccion al derecho de autor.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA contrario a la opinión del actor, el pago de estas tarifas tienen la potencialidad de desplazar al autor en el ejercicio de sus derechos y muchos menos ir en contra de su voluntad. De esta manera, no es afortunado considerar que la autorización para el uso de obras y prestaciones musicales por parte de una emisora se suple acogiéndose a las tarifas descritas en la Resolución 0010 de 1985. Por el contrario, estas tarifas sólo se aplican en caso de que las partes hayan omitido manifestar su voluntad en torno a la tarifa a pagar por el uso de una obra o prestación protegida, pero, tales tarifas no pueden aplicarse en contra de la voluntad de una de las partes como sería el autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que los representara. • Las tarifas de derecho de autor como las descritas en la Resolución 0010 tienen como fin velar por el respeto al carácter patrimonial inalienable de los derechos de autor, convirtiéndose en un mecanismo que tiende a lograr la justicia , pues evita que haya un enriquecimiento sin causa por parte del usuario de la obra Como se observa, la Corte Constitucional determinó que las tarifas por derecho de autor tienen como finalidad proteger al autor o titular de derecho. De esta forma no sería correcto concluir, que dichas tarifas puedan imponerse aún en contra de la voluntad de sus beneficiarios. Por el contrario, y tal como diáfanamente lo ha planteado la Corte Constitucional, dichas tarifas se aplican de manera subsidiaria y únicamente frente

silencio de las partes concernidas. Además de lo anterior hemos de anotar que si el legislador se ha esforzado a través de diferentes instrumentos8 para dotar a los autores de una serie de derechos exclusivos a través de los cuales pueden disponer, autorizando o prohibiendo el uso que terceros realicen de sus obras, mal pudiera el Estado, por medio de unas tarifas, echar por la borda todo ese esfuerzo legislativo y desplazar al autor en el ejercicio de sus legítimos derechos. Como bien lo estableció el constituyente de 19919, el derecho de autor hace parte de una propiedad privada sui generis denominada “Propiedad Intelectual”, y como propiedad que es “el titular tiene su goce, y para medida de este, como para la recaudación de sus frutos, el titular goza de la plena autonomía.”10 8 Para estos efectos pueden consultarse la Ley 23 de 1982, artículos 3 y 12; Decisión Andina 351 de 1993, artículo 13 y siguientes; Ley 565 de 2000, artículo 6 y siguientes; Ley 33 de 1987, artículos 8, 9,10, 11bis, 11 ter, 12 y 14 entre otros. 9 Constitución Política, artículo 61. 10 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de febrero de 1960. Sentencia que a pesar del paso del tiempo, y contrario a la opinión del actor, por la profundidad de sus reflexiones sigue teniendo plena vigencia. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-4439, Responsabilidad solidaria por infraccion al derecho de autor.doc

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III. CONCLUSIONES De acuerdo con las anteriores consideraciones es válido deducir las siguientes conclusiones: • Quien pretenda hacer uso de una obra artística o musical está obligado a obtener la autorización previa y expresa de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. • Las tarifas de derecho de autor como las descritas en la Resolución 0010 entran a regir solamente cuando la voluntad de las partes no existe o no ha sido manifestada • La implementación de las tarifas fijadas por la Resolución 0010 de 1985 no excluye la posibilidad de que el autor, titular de derechos o la sociedad de gestión colectiva que los represente, ejerza las acciones civiles, penales o administrativas, con las cuales la ley los ha dotado para la defensa de sus prerrogativas. • De conformidad con el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993 “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante”, so pena de incurrir en una responsabilidad solidaria. • Tanto el artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como la Resolución 0010 de 1985, deben ser interpretadas y aplicadas de manera armónica con el ordenamiento jurídico, incluido el artículo 54 de la decisión Andina 351 de 1993, de allí que las tarifas determinadas en dichos actos administrativos únicamente surtirán efectos liberatorios en la medida que el

autor o titular de derechos haya consentido el uso dado a su obra o prestación. • En consecuencia, no es correcto hablar de un “acogimiento” a las tarifas descritas en la Resolución 10 de 1985, hasta tanto no se cuente con el consentimiento del autor, titular de derecho o la sociedad de gestión colectiva que lo represente. En esa medida esperamos haber dado respuesta sus inquietudes, cualquier duda, aclaración o comentario con gusto estaremos dispuestos a atender, por lo demás lo invitamos a visitar nuestro sitio web: www.derautor.gov.co. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2007-4439, Responsabilidad solidaria por infraccion al derecho de autor.doc