DNDA - Concepto 1-44517-2017

Bogotá, D.C. C 1.1.

Asunto: Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor; además de la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva, cuyo alcance se encuentra consagrado en el artículo 2.6.1.2.12. y siguientes del Decreto 1066 de 2015, concordante con la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44 del mismo año. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literal b), del citado Código.

Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad; siendo importante T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 1 Por último, debe precisarse que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia. Específicamente el Decreto 2041 de 1991, le asigna a la Dirección Nacional de Derecho de Autor los siguientes cometidos institucionales:

1. Diseñar, administrar y ejecutar las políticas gubernamentales en materia de derecho de autor y derechos conexos.

2. Administrar el registro nacional de las obras literarias, artísticas, y de los actos o contratos vinculados con el derecho de autor o los derechos conexos.

3. Ejercer la facultad de inspección y vigilancia sobre las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos.

4. Recomendar la adhesión y procurar la ratificación y aplicación a los tratados internacionales sobre derecho de autor y derechos conexos.

5. Dictar las providencias necesarias con el objeto de cumplir los acuerdos internacionales sobre derecho de autor y derechos conexos.

6. Capacitar y difundir el conocimiento del derecho de autor y los derechos conexos.

II. GESTIÓN COLECTIVA E INDIVIDUAL Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores

y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones1. En este punto, es preciso advertir que, de conformidad con la legislación vigente, la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, de naturaleza privada, que debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor la respectiva personería jurídica y autorización de funcionamiento, la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada, vigilada y controlada por esta Entidad2. 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 23 de 1982 los autores o titulares de derechos patrimoniales cuentan con la facultad de aprovechar su obra a título gratuito u oneroso y en ese sentido pueden condicionar las autorizaciones para utilizar sus obras al pago de una suma de dinero que deberá pagar el respectivo usuario. 2 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-833 del 10 de octubre de manifestó lo siguiente: “…si bien la Corte ha señalado que para la administración de sus derechos los titulares de derechos de autor y derechos conexos pueden acogerse a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realizar sus reclamaciones en forma individual, también ha sido expresa en puntualizar que quien quiera acceder a la modalidad de gestión prevista para las sociedades de gestión colectiva, debe acogerse a las previsiones legales sobre la materia”. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx

2 Sobre el particular, el Decreto 1066 de 2015, en su artículo 2.6.1.2.1. dispone: “Gestión de derechos patrimoniales de autor y conexos. Los titulares de derecho de autor o de derechos conexos podrán gestionar individual o colectivamente sus derechos patrimoniales, conforme a los artículos 4 de la Ley 23 de 1982 y 10 de la Ley 44 de 1993. Se entiende por gestión colectiva del derecho de autor o de los derechos conexos, la desarrollada en representación de una pluralidad de sus titulares, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que a sus afiliados correspondan con ocasión del uso de sus repertorios. A los efectos de una gestión colectiva será necesario formar sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorizadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, y sometidas a su inspección y vigilancia, de conformidad con el artículo 43 de la Decisión Andina 351 de 1993. Para tal efecto, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, en el Capítulo III de la Ley 44 de 1993 y las demás condiciones señaladas en este Decreto. Dichas sociedades podrán ejercer los derechos confiados a su gestión y tendrán las atribuciones y obligaciones descritas en la ley (...)”. En la actualidad, las únicas sociedades de gestión colectiva con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, en virtud del previo lleno de los requisitos legales, y por

consiguiente legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente los derechos de autor y conexos, según se trate3, son: • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. • ACTORES Sociedad Colombiana de Gestión, con personería jurídica reconocida y confirmada por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante las Resoluciones 028 del 29 de noviembre de 1989 y 018 del 21 de febrero de 1997, respectivamente. 3 Adjuntamos certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 3 • Centro Colombiano de Derechos Reprográficos - CEDER, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución 088 del 14 de julio de 2000 y autorización de funcionamiento concedida mediante Resolución 035 del 18 de febrero de 2002. • Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales de Colombia, EGEDA Colombia, con personería jurídica reconocida por la Dirección Nacional de Derecho de Autor mediante Resolución Número 232 del 28 de noviembre de 2005, y autorización de funcionamiento concedida

mediante Resolución número 208 del 16 de noviembre de 2006. Asimismo, la Dirección Nacional de Derecho de Autor - DNDA, mediante Resolución Número 291 del 18 de octubre de 2011, reconoció personería jurídica y concedió autorización de funcionamiento a la entidad recaudadora, de carácter privado, denominada ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO - OSA, conformada por sociedades con idéntico objeto que sea reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, con el fin de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y la comunicación al público de los fonogramas en establecimientos de comercio abiertos al público. Ahora bien, es posible que un titular de derecho de autor o de derechos conexos no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva decida gestionarlos de manera individual, debiendo ajustarse, entonces, a los requisitos dispuestos en el artículo 2.6.1.2.1. del Decreto 1066 de 2015: “(…) La gestión individual será la que realice el propio titular de derecho de autor o de derechos conexos, no afiliado a ninguna sociedad de gestión colectiva. Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2, literal

c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 4 titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, se pueden extractar los requisitos que debe cumplir toda persona que pretenda gestionar individualmente derechos de autor o derechos conexos: - El gestor individual debe ser titular de derecho de autor o de derechos conexos, o representante legítimo de alguno de estos. En este último caso debe existir contrato de mandato entre el titular de derechos y el representante. - El gestor individual debe estar en capacidad de acreditar ante los usuarios y las autoridades locales su calidad de titular de derecho de autor o de derechos conexos o de representante de los titulares. - El gestor individual debe especificar en los contratos que celebre con los usuarios, las obras o prestaciones artísticas4 que está administrando, y los usos específicos que sobre aquellas está autorizando y/o cobrando. - Quien gestione individualmente puede expedir los comprobantes de pago al día a que hace referencia el Nuevo Código de Policía (Ley 1801 de 2016), sin embargo, los mismos únicamente tendrán validez y serán aceptados por las autoridades administrativas si consignan las obras o

prestaciones que administra el gestor individual, y además éste acredita ser el titular de las obras o prestaciones o el representante de los titulares (artículo 2.6.1.4.3.1. del Decreto 1066 de 2015). - Los gestores individuales únicamente pueden autorizar el uso y cobrar remuneraciones por la utilización de las obras o prestaciones de las cuales sean titulares o representantes. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sido clara en señalar: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado, el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos 4 Fonogramas e interpretaciones. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 5 de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de

promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”5 (Negrilla fuera de texto). Es así que las sociedades de gestión colectiva, gozan de legitimación presunta respecto de terceros frente a quienes se efectúe el recaudo, no estando obligadas a especificar los repertorios que administra, tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional en varias oportunidades, como la sentencia C-833 de 2007 que señala: “(…) En ese contexto, por ejemplo, como se señaló por la Corte en la Sentencia C-509 de 2004, “… adquiere relevancia el concepto de legitimación presunta a favor de las sociedades de gestión colectiva, reconocido en la Ley 23 de 1982 …” y según el cual “… se parte del supuesto de contratos celebrados por los autores o las asociaciones de autores con los usuarios o con las organizaciones que los representen”, aspecto que, como se señaló por la Corte[24], ya ha sido estudiado por esta Corporación, que ha declarado que tal presunción se ajusta a la Carta ya que desarrolla la preceptiva constitucional[25]. Dicha presunción encuentra asidero también en lo dispuesto en el artículo 49 de la Decisión 351 de 1993 del

Acuerdo de Cartagena, conforme al cual las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales. (…)” (negrilla y letra especial fuera de texto) En esa medida, en efecto, si un usuario obtiene la autorización por parte de una persona que gestione individualmente obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor, ello no lo exime de la obligación de solicitar la autorización previa y/o el pago de una remuneración equitativa a las sociedades de gestión 5 Sentencia C-833 de 2007. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 6 colectiva cuando se pretenda hacer uso del repertorio musical representado por dichas sociedades. Para efecto del buen recaudo por el uso de las obras de los titulares en el mundo entero, las sociedades de gestión colectiva suscriben contratos de representación recíproca que se registran ante la DNDA y, validan el recaudo de los titulares de derechos de autor, conexos y prestaciones artísticas de los afiliados a las sociedades de gestión colectiva en Colombia fuera de nuestro país, y viceversa con los afiliados a sociedades homólogas en el extranjero para el recaudo de sus derechos en nuestro territorio.

III. CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN RECÍPROCA

Es la posibilidad que existe entre sociedades de gestión colectiva homólogas, para suscribir contratos de representación recíproca que permite a los titulares socios obtener gestión y remuneración por el uso de sus obras y prestaciones artísticas en otros países del mundo. Este tipo de contratación se encuentra regulado por la Decisión Andina 351 de 1993, en sus artículos 49 y 50 y, la Ley 44 de 1993, en sus artículos 13 y 14. En los contratos de representación recíproca, es importante tener en cuenta que los socios extranjeros respecto de los cuales se gestione el uso de las obras o prestaciones artísticas en virtud de la suscripción de los mismos entre sociedades hermanas, gozan del mismo trato que los nacionales. Los contratos de representación recíproca suscrito entre sociedades hermanas debe ser inscrito ante la Oficina de registro de la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

IV. INVESTIGACIONES Como se indicó, la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es competente para adelantar las investigaciones a que haya lugar respecto de las sociedades de gestión colectiva y la entidad recaudadora legalmente reconocidas; luego, si tiene usted conocimiento del incumplimiento de un contrato de representación recíproca de alguna sociedad de gestión colectiva, podría poner la situación en conocimiento de esta Unidad Administrativa, para que de considerarlo necesario, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, inicie unas diligencias preliminares tendientes a establecer el cumplimiento de las normas legales y estatutarias, cuyo resultado determinará la apertura de la investigación que se considere pertinente y la imposición de ser el caso de las

sanciones de que trata el artículo 2.6.1.4.39. del Decreto 1066 de 2015. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 7 Ahora bien, respecto de las preguntas en específico planteadas por usted, procedemos a dar respuesta en el mismo orden, así: 1.1 ¿Qué es un convenio de reciprocidad suscrito con sociedades de gestión colectiva extranjeras en materia de derechos de autor? Como es indicó, los convenios, contratos, o pactos de representación recíproca de las sociedades de gestión colectiva colombianas con sus homólogas extranjeras, se suscriben con el fin de que los titulares socios tanto nacionales como extranjeros puedan beneficiarse de la gestión y remuneración por el uso de sus obras y prestaciones artísticas en los otros países del mundo, otorgando el mismo tratamiento tanto a unos como a otros. 1.2 LA DNDA como entidad de vigilancia ¿qué acciones, procedimientos, control, inspección u otro acto ejecuta en atención al cumplimiento o incumplimiento de los convenios suscritos con sociedades de gestión colectiva extranjeras en materia de derechos de autor? De acuerdo con lo expuesto a lo largo del presente documento, ante la DNDA se deben registrar los convenios de representación recíproca que suscriban las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, dentro de las facultades de inspección y vigilancia se encuentran las siguientes:

1. Reconocer personería jurídica y otorgar autorización de funcionamiento a las sociedades de gestión colectiva.

2. Iniciar investigaciones y, si es del caso, imponer sanciones administrativas.

3. Conocer de las impugnaciones que se presenten contra los actos de elección realizados por la Asamblea General y las Asambleas Seccionales, y los actos de administración del Consejo Directivo de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos.

4. Ejercer control de legalidad a los estatutos adoptados por las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos.

5. Inscribir, o de ser el caso, negar la inscripción, de los miembros del Consejo Directivo, de los integrantes del Comité de Vigilancia, del Gerente, del Secretario, del Tesorero y del Revisor Fiscal de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos.

6. Ejercer control de legalidad al presupuesto aprobado por las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos.

7. Realizar auditorías periódicas o extraordinarias a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, con el fin de analizar su situación contable, económica, financiera, administrativa o jurídica.

T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 8

8. Solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional o periódica, y en la forma, detalle y términos que la Dirección Nacional de Derecho de Autor determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica, financiera y administrativa de las sociedades de gestión colectiva de derecho

de autor o de derechos conexos. El control consiste en la atribución de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, cuando así lo determine la Unidad Administrativa Especial – Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior, mediante acto administrativo de carácter particular. Consecuente con lo anterior, la DNDA se encuentra facultada para imponer sanciones a las sociedades de gestión colectiva y la entidad recaudadora, como consecuencia de la investigación a que haya lugar que permita establecer posibles irregularidades legales o estatutarias, que pueden ir desde multas, hasta toma de posesión e incluso cancelación de la personería jurídica y la autorización de funcionamiento. 1.3 ¿Qué procedimiento se debe efectuar si una sociedad como Sayco, Acinpro u otra sociedad de gestión colectiva, incumple un convenio de reciprocidad suscrito con sociedades colectivas extranjeras? En principio, de oficio o a solicitud de parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, podrá ordenar el inicio de diligencias preliminares, para lo cual designará uno o varios investigadores, quienes podrán solicitar las informaciones, adelantar visitas administrativas y practicar las pruebas que consideren pertinentes para verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica podrá requerir al quejoso para que complemente su queja con más información o aporte las pruebas en que fundamenta su solicitud, so pena de archivar de plano la petición. Así las cosas, de tener conocimiento de alguna irregularidad, lo invitamos para

que solicite el inicio de unas diligencias preliminares tendientes a establecer la apertura de una investigación por incumplimiento de la ley o normas estatutarias de alguna sociedad de gestión colectiva, para lo cual sugerimos aportar las pruebas que fundamenten las solicitud con el fin de hacer más ágil y eficiente el procedimiento. T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 9 Esperamos con lo anterior, haber satisfecho sus inquietudes. Cualquier información adicional con gusto la atenderemos. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

JAIME ANTONIO SARMIENTO SANTANDER

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Rad. 1-2017-44517 T:\2017\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\1-2017-44517, Competencia, Gestión colectiva e individual, Investigaciones.docx 10