DNDA - Concepto 1-44658-2009

Bogotá, D.C.

C. 1-1

Asunto: Concepto sobre videojuegos – software.

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2.

De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, como es lo usual, autorice a terceros a que la utilicen. 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-44658 y 1-2009-44659, Videojuegos.doc La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, o la transformación de la obra.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación.

Por obra podemos entender “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”;3 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º

define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De las anteriores definiciones podemos decir que, a efectos de ser considerada como obra, una creación debe cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. Esta característica se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sea de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. De esta manera, los libros se consideran obras literarias, mientras que la fotografía, las artes plásticas y la cinematografía, etc., se reputan como obras artísticas. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. CASO EN CUESTIÓN • En primer lugar, lamentablemente dentro de las competencias legales asignadas a la Dirección Nacional de Derecho de Autor, no se encuentra la de realizar estudios técnicos de programas para establecer si efectivamente se trata de un software, y para el caso en particular, la de establecer si un videojuego realizado con un programa para la visualización en 3D, es un software o no lo es; en tal sentido, es preciso señalar que si el videojuego constituye un software, de conformidad a la definición del artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, obtendrá la protección que el derecho de autor otorga. 3 Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Voz 262.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-44658 y 1-2009-44659, Videojuegos.doc

• Si constituye un software, Usted podrá registrarlo diligenciando el formulario de registro correspondiente y anexando el programa de computador, la descripción del

programa o el material auxiliar. Estos documentos los podrá radicar en la Calle 28 No. 13 A – 15, piso 17. También puede realizar el registro por internet a través de nuestra página web www.derechodeautor.gov.co, por medio del link “Registro en Línea”. a) "Programa de computador": La expresión de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer que una máquina capaz de procesar información, indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico. b) "Descripción de Programa”: Una presentación completa de procedimientos en forma idónea, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituya el programa de computador correspondiente. c) "Material auxiliar": todo material, distinto de un programa de computador o de una descripción de programa creado para facilitar su comprensión o aplicación, como por ejemplo, descripción de problemas e instrucciones para el usuario. • En segundo lugar, y en relación a su pregunta sobre quien ostentará los derechos sobre las obras creadas en virtud del proyecto “una Visita en Tiempo Real”, me permito comunicarle que sin excepción alguna, todas las obras literarias o artísticas pertenecerán a sus autores, a menos que se haya constituido alguna forma de transferencia de los derechos. Se puede dar la transferencia de derechos a través de: a) Cesión de derechos. Es un contrato por el cual el autor transfiere de manera expresa los derechos patrimoniales sobre sus obras literarias o artísticas. Para que se configure

esta transferencia deben cumplirse los requisitos señalados en el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, los cuales indican que dicho contrato debe ser elevado a escritura pública o debe ser reconocido en su firma y contenido ante notario. Así mismo, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros debe ser registrado en el Registro Nacional de Derecho de Autor. b) Obra por encargo. Se configura cuando una persona natural o jurídica contrata por medio de un contrato de servicios a una persona natural para que elabore una obra literaria o artística. En virtud del artículo 20 de la Ley 23 de 1982, quien contrata debe proporcionar al autor un plan de trabajo y debe realizarse la obra bajo su cuenta y riesgo. Si se cumplen los anteriores requisitos estaríamos hablando de una transferencia de los derechos patrimoniales a favor de la persona quien contrata. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-44658 y 1-2009-44659, Videojuegos.doc c) Servidor Público. Según el artículo 91 de la Ley 23 de 1982, los derechos sobre las obras literarias o artísticas que realicen los servidores o funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones legales, pertenecerán a la entidad pública correspondiente. Es preciso señalar que este artículo solo aplica para las personas que tiene la calidad de servidores públicos, no para cualquier otra persona natural o jurídica que pueda tener alguna relación con una entidad del Estado. • Si para el caso en cuestión no se cumple ninguna de las formas de transferencia anteriormente señaladas, los derechos sobre las obras pertenecerán a los autores, ya que por el simple hecho de presentar una propuesta ante una entidad pública no se

transfieren derechos sobre las obras. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En la espera de haber atendido satisfactoriamente su consulta, cualquier aclaración o duda, con mucho gusto le será resuelta. Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina Asesora Jurídica P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2009-44658 y 1-2009-44659, Videojuegos.doc