DNDA - Concepto 1-47173-2018

Bogotá, D.C. C-1.1.

Asunto: Competencia de la DNDA – Generalidades del Derecho de Autor – Objeto de Protección del Derecho de Autor – Alcance de las Facultades Exclusivas del Derecho de Autor – Derecho de paternidad - Autoría y Coautoría – Titularidad del Derecho de Autor – Trabajos de Estudiantes – Régimen de

Transferencias

I. COMPETENCIA DE LA DNDA La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio del Interior, creada mediante el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por los Decretos 4835 de 2008 y 1873 de 2015, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal.

Esta Dirección es la autoridad administrativa competente en el tema del Derecho de Autor y los derechos conexos en la República de Colombia y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, el registro de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general relacionadas con el tema del derecho de autor, y la inspección, vigilancia y control a las sociedades de gestión colectiva. Ahora bien, en virtud de la expedición del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, a la Dirección Nacional de Derecho de Autor le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en lo que respecta a los procesos relacionados con derecho de autor y derechos conexos, acorde a lo establecido en el artículo 24, numeral 3, literales b), del citado Código.

Cabe recordar que la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en uso de sus funciones jurisdiccionales actúa como juez mas no como entidad administrativa, garantizando la imparcialidad de los pronunciamientos judiciales y su debida independencia con respecto de las funciones administrativas de esta Entidad. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 1 de 11 Sea por último precisar que las funciones jurisdiccionales de esta Entidad se ejercen sin perjuicio de las facultades concedidas a otras entidades como son los jueces de la República, en lo relativo a su competencia.

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El Derecho de Autor consiste en un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, entendida esta como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”1, en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”2.

La protección que se concede al autor de la obra, tiene origen desde el momento mismo de la creación de la obra, sin que para ello se requiera formalidad jurídica alguna. De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los Derechos Morales y los Derechos Patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de

circulación; estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Específicamente los derechos morales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: Derecho de paternidad: es la facultad que tiene el autor para exigir a un tercero que se le reconozca siempre como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización.

Derecho de integridad: es la facultad que tiene el autor para oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra el decoro de la misma o la reputación del autor.

Derecho de ineditud: es la facultad que tiene el autor para dar a conocer o no su obra al público. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos.

Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 2 Comunidad Andina. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 2 de 11

Derecho de modificación: es la facultad que permite al autor hacer cambios a su obra antes o después de su publicación.

Derecho de retracto: es la facultad que tiene el autor de retirar de circulación una obra o suspender su utilización, aun cuando hubiera sido previamente autorizada.

Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de

estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación. Específicamente los derechos patrimoniales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes: Reproducción: es el acto que consiste en fijar la obra u obtener copias, de toda o parte de está, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer.

Comunicación pública: es el acto por el cual un grupo de personas reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas.

Distribución: es el acto de puesta a disposición al público de ejemplares tangibles de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler.

Transformación: es acto de adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de la obra.

Así las cosas, cuando un tercero pretenda utilizar una obra protegida por el derecho de autor, necesita de la autorización del titular de los derechos patrimoniales de manera previa (anterior al uso) y expresa (no tácita) para tal efecto y puede ser concedida a título gratuito u oneroso.

III. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos para ser consideradas como tal: Que se trate de una creación intelectual: Es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana.

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Que sea original: La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única.

Que sean de carácter literario o artístico: Esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida: Lo anterior por cualquier medio conocido o por conocer. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 establece las obras sobre las cuales recae la protección en materia de derechos de autor, así: “Las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las

ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”. El alcance de esa protección implica que el Derecho de Autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982. En el mismo sentido el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece un criterio amplio de protección a las obras, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer (...)”. (Subrayado fuera de texto)

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 4 de 11

Como queda dicho, por el hecho de la creación de una obra, los autores adquieren unos derechos de carácter moral y patrimonial sobre su creación. Una de las características, en cuanto al contenido patrimonial, es que se trata de un derecho exclusivo; lo que se traduce en la facultad única que tiene el titular para decidir la forma en que puede ser utilizada su creación. Cuando un tercero pretenda adelantar un acto de utilización de una obra artística o literaria, mediante la reproducción, comunicación pública, distribución, transformación, o cualquier otra forma de explotación, debe

obtener necesariamente la previa y expresa autorización del titular de derechos patrimoniales; quien en ejercicio de sus derechos tienen la facultad exclusiva, en los términos del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, para realizar, autorizar o prohibir lo siguiente: “a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra”3.

V. AUTORIA Y COAUTORIA Tratándose del Derecho de Autor, es preciso identificar dos clases de titulares de derechos. Por un lado, se encuentran los autores o titulares originarios, es decir las personas naturales que realizan la labor de creación artística o literaria, y por el otro aquellos que adquieren la titularidad de los derechos de autor de carácter patrimonial por medio de alguna transferencia de derechos a ellos realizada, a quienes se podría llamar titulares derivados.

En nuestro ordenamiento jurídico los derechos morales se reconocen exclusivamente a los autores originarios de las obras artísticas o literarias, quienes necesariamente son las personas físicas que realizan la creación intelectual. En efecto, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone que autor sea la “persona física que realiza la creación intelectual”. 3 En similar sentido se pronuncia la Ley 23 de 1982, artículo 12.

T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 5 de 11 A su vez, los artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982, establecen que los derechos morales que recaen sobre los autores de obras artísticas o literarias, no son susceptibles de ser renunciados ni transferidos por el autor. Es decir, son prerrogativas del autor que se encuentran fuera del comercio.4 Por otro lado, en materia de derechos patrimoniales la situación es similar pues tales prerrogativas son reconocidas a los autores o titulares originarios por el hecho de la creación de la obra. Advirtiendo, que a diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales sí pueden ser transferidos por parte del autor a terceros o nuevos titulares. Según el ordenamiento jurídico colombiano es autor la persona que realiza la labor intelectual de creación artística o literaria. Se estima que dicha creación intelectual al implicar actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar, crear, producir y confeccionar, entre otras, sólo será posible reconocer el carácter de autor en la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. Ahora bien, siempre que una obra es realizada por dos o más autores se configuran las condiciones para referirnos a una obra en coautoría. Entendiendo que todas y cada una de las personas que participaron de manera sustancial en su creación son consideradas como autores. La coautoría se presenta en dos acepciones, las cuales se manifiestan con

características propias e implicaciones jurídicas que las hacen diferentes entre sí. Se presentan entonces las obras colectivas y las obras en colaboración, de la siguiente manera: Las obras colectivas definidas por el artículo 8 de la Ley 23 de 1982, son aquellas realizadas por un grupo de creadores, por iniciativa y orientación de una persona natural o jurídica que la coordina, divulga y publica bajo su nombre. Ésta persona será quien disponga de los derechos patrimoniales que genera la obra, sin desconocer la formalidad establecida por al artículo 183 de la Ley 23 de 1982. 4 Conforme lo disponen los artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982, los derechos morales son de carácter inalienable, irrenunciable, inembargable e imprescriptible T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 6 de 11 Por su parte, las obras en colaboración también definidas por la Ley 23 de 1982 en su artículo 8, son aquellas donde dos o más personas producen la obra por su propia iniciativa y riesgo. Se entiende entonces que cada autor es titular de la obra en su conjunto y todo uso que se pretenda hacer sobre la misma requiere la previa y expresa autorización de cada uno de sus creadores. Es pertinente anotar, que de ser posible escindir los aportes de cada autor, aquellos podrían disponer de los mismos como a bien tengan sin requerir de la autorización de los demás. En tanto los coautores ejerzan los derechos patrimoniales de la obra, es

preciso solicitar la autorización de cada uno de ellos para llevar a cabo cualquier utilización. En este mismo sentido, uno de los autores sólo podrá disponer de manera autónoma de su aporte, en tanto sea posible escindirlo del otro coautor. De no contarse con la autorización de uno de ellos, a fin de hacer uso de su aporte, y pretendiendo evitar futuros contratiempos se aconseja no hacer uso del mismo.

VI. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares: por un lado, se encuentran los autores o titulares originarios,5 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado, se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”6. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. 5 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 6 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y

Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 7 de 11 Siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derecho, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”7.

VII. TRABAJOS DE ESTUDIANTES Como quedó expuesto, el derecho de autor es una forma de propiedad privada que reconoce una protección jurídica especial al autor como creador de una obra literaria o artística, entendida como tal, toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original.

El derecho que emerge de una obra, brinda protección a su autor sin considerar el fin con el que se creó la misma y en tal virtud le concede prerrogativas de índole moral y patrimonial, siendo irrelevante la calidad del autor, es decir, la ley no distingue si es un estudiante, un profesor o un investigador, así como tampoco tiene en cuenta el lugar o el tiempo que haya utilizado para crear su obra. Así, el autor de una obra literaria es la persona que la realizó, es decir, el estudiante, ya que es él quien le imprimió todo su ingenio e inteligencia. Es su expresión la que queda plasmada en lo producido, siendo el titular de los

derechos morales y patrimoniales de la creación. Sobre el tema de la titularidad de los derechos patrimoniales en el ámbito de las Instituciones de Educación Superior, la Dirección Nacional de Derecho de Autor conceptuó en la Circular No. 6 del 15 de abril de 2002, que: “Así, los derechos de autor sobre una obra literaria o artística, como lo sería un trabajo de grado, son de la persona que la realizó, quien la elaboró imprimiendo todo su ingenio e inteligencia. Es su expresión la que queda plasmada en lo producido, siendo por lo tanto el titular de los derechos morales y patrimoniales de la creación. En consecuencia, si la obra es realizada por un estudiante, será él, a la luz de la 7 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 8 de 11 legislación vigente en materia de derecho de autor, el titular de todas las prerrogativas y facultades que la misma concede. (…) En consideración a lo anterior, la institución de educación superior podrá detentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre las obras literarias o artísticas que realicen sus alumnos o profesores, siempre que previa y expresamente se convenga con ellos que los derechos patrimoniales emanados de las mismas son de su propiedad por tratarse de obras por encargo, en virtud de un contrato donde sea cedido el derecho de autor una vez finalizada la

obra, ya sea de manera gratuita u onerosa, o de un contrato laboral que expresamente contenga la obligación para el empleado o trabajador de realizar obras literarias o artísticas para el empleador durante el tiempo de la relación laboral”.8 (Negrilla fuera del texto). De conformidad con lo anterior, se puede determinar que, la titularidad de los derechos morales y patrimoniales reside en cabeza del estudiante como autor de la obra, salvo en aquellos casos en los que se hubiese cedido los derechos, tal como ocurre en los casos específicos de la transferencia en virtud de contrato de cesión. Igualmente deberá revisarse los reglamentos del Centro Universitario, a fin de verificar si allí está prevista la cesión de derechos patrimoniales o el tratamiento para los trabajos que realicen estudiantes y/ docentes. Además, es en virtud de aquella calidad de autor que el estudiante ostenta, que no puede ser obligado a publicar su obra, puesto que se trata de una conducta violatoria del derecho moral del autor a la ineditud y a su prerrogativa de decidir si quiere o no dar a conocer su obra al público.

VIII. CONCLUSIONES Ahora bien, descendiendo al objeto de su consulta, me permito informarle que la Dirección Nacional de Derecho de Autor está facultada para atender consultas jurídicas efectuadas por la ciudadanía en general, acerca de temas relacionados con Derecho de Autor y Derechos Conexos; no obstante, carece de competencia para emitir pronunciamientos o conceptos relacionados con casos particulares. 8 El texto completo de la Circular 6 del 15 de abril de 2002 está disponible para ser consultado mediante el enlace

http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/287765/Circular+06+de+2002/0a120193-efb6-4c9f-996c48e9bf59565e

48e9bf59565e T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 9 de 11 Con todo lo anterior, me permito dar respuesta a sus inquietudes de la siguiente manera:

1. La DNDA tiene como objeto de protección las obras literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo literario, artístico y científico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación. Así, el Derecho de Autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artístico o literario.

2. El Derecho de Autor otorga al creador de la obra dos conjuntos de prerrogativas: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Siendo estas facultades exclusivas del autor o titular de los derechos frente a terceros.

3. Cuando un trabajo universitario cumple con los requisitos de ser una creación intelectual, original, de carácter literario o artístico y que es susceptible de ser divulgado o reproducido por cualquier medio, se considera como una obra, y se convierte en objeto de protección por parte del derecho de autor.

4. La titularidad de los derechos morales y patrimoniales reside en cabeza del estudiante como autor de la obra, salvo en aquellos casos en los que se hubiese cedido los derechos patrimoniales, de forma previa y expresa. Tenga en cuenta que dicha transferencia puede estar estipulada en el reglamento universitario u otro documento firmado por el estudiante que contenga una cláusula de cesión sobre las obras

realizadas en ejercicio de las actividades estudiantiles.

5. De otro modo si no existe una transferencia de derechos en relación a su consulta sobre la coautoría se presentan dos acepciones, la primera de ellas es la obra en colaboración, que es toda aquella que es producida conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser separados, requiriendo la autorización de cada uno de los autores para la utilización de la obra. Y por último la obra colectiva que es producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que coordina, divulga y publica bajo su nombre, y es quien detentara los derechos patrimoniales de la obra.

6. Conforme a lo anterior muy comedidamente la invitamos a determinar el tipo de coautoría que se presenta en la obra de acuerdo a las definiciones anteriormente descritas en el numeral V del presente escrito y a su vez establecer si la titularidad de los derechos patrimoniales aun residen en T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 10 de 11 cabeza de los estudiantes, ya que de no ser así y en caso de una cesión de derechos patrimoniales, cualquier uso que se efectué sobre la obra deberá ser autorizado previa y expresamente por parte de la Institución educativa, manteniendo así únicamente por parte de los autores (estudiantes) la titularidad de los derechos morales.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido

en su título II por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente, ANDRÉS VARELA ALGARRA Jefe Oficina Asesora Jurídica T:\2018\C-1 Conceptos y Peticiones\C-1.1 Consultas Jurídicas\Conceptos Web\2018\1-2018-47173.docx Página 11 de 11