DNDA - Concepto 1-48702-2011

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993

Tal como lo consagra el artículo 61 de nuestra Constitución Nacional “el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” Así las cosas, corresponde al gobierno nacional implementar los mecanismos que garanticen una protección adecuada y eficaz a las obras, las interpretaciones y los fonogramas. Sobre el particular la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse manifestando siguiente: “El artículo 61 de la Constitución establece que el “Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” Esta norma implica -como ya la Corte lo ha anotado en la sentencia C-519 de 1999que la propiedad intelectual y sus derechos conexos son inalienables, tienen un carácter imperativo, y su protección, a cargo del Estado, tendrá lugar por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. Esta disposición indica entonces que es el legislador quien debe reglamentar estos temas, siempre y cuando no deje desprotegidos a los autores y establezca procedimientos razonables para el reconocimiento de los derechos de autor y sus derechos conexos. Esta exigencia de razonabilidad no es un capricho, pues aunque el legislador goza de una amplia competencia para establecer las modalidades del amparo de este tipo de derechos, no puede esquivar la responsabilidad que la Constitución le ha confiado en la búsqueda de instrumentos aptos para obtener que en la práctica los autores no sean víctimas de imposiciones arbitrarias o abusivas por parte de quienes ejecutan, representan, exhiben,

usan o explotan sus obras, para desconocer lo que constitucionalmente se les debe por tales conceptos. Admitir trabas excesivas sería hacer nugatoria la protección, eliminar cualquier garantía e ir en contravía de la Carta y la especial protección que ésta otorga a la propiedad intelectual.” (Negrillas fuera de texto original). (...) “Cabe reiterar que la manera de proteger estos derechos, el diseño de los mecanismos adecuados y su implementación son potestad del legislador, quien debe tener como ¡Promovemos la creación!

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-48702, Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993.doc directrices todos los postulados constitucionales y los instrumentos internacionales de los cuales el Estado Colombiano es parte. Toda esta normatividad pretende garantizar procedimientos justos y equitativos, que no sean innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios. En conclusión, se trata de garantizar los derechos a través de un procedimiento razonable, pues sólo así se cumpliría la exigencia constitucional establecida en el artículo 61.” 1 De conformidad con lo anterior, es claro que los mecanismos para la protección del

derecho de autor y los derechos conexos no se limitan a sanciones de tipo penal, civil o administrativa. Cada vez con más fuerza se viene implementado, a través de instrumentos internacionales como los ADPIC2, el TODA3 y el TOIEF4, las denominadas medidas de observancia. Las medidas de observancia buscan que calificadas autoridades administrativas, quienes poseen un conocimiento preciso sobre ciertas materias en razón de la actividad que desempeñan, ejecuten determinados procedimientos con el fin de concientizar al conglomerado social sobre la importancia de respetar las facultades que el Estado colombiano ha concedido en favor de terceros. 1 Sentencia C-509/04, Magistrado ponente EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004). 2 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. (Este instrumento fue aprobado por Colombia mediante la Ley 170 de 1994) “Observancia de los derechos de propiedad intelectual Sección 1: Obligaciones generales. Artículo 41, numeral 1

1. Los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual conforme a lo previsto en la presente Parte que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual a que se refiere el presente Acuerdo, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. Estos procedimientos se aplicarán de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán

prever salvaguardias contra su abuso. 3 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. (Este instrumento fue aprobado por Colombia mediante la Ley 565 de 2000) Artículo 14: Disposiciones sobre la observancia de los derechos: 1) Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del presente Tratado. 2) Las Partes Contratantes se asegurarán de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia de los derechos, que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos a que se refiere el presente Tratado, con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones. 4 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. (Este instrumento fue aprobado por Colombia mediante la Ley 545 de 1999). Artículo 23: Disposiciones sobre la observancia de los derechos. 1) Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con sus sistemas jurídicos, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del presente Tratado. 2) Las Partes Contratantes se asegurarán de que en su legislación se establezcan procedimientos de observancia de los derechos que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los derechos a que se refiere el presente Tratado, con inclusión de recursos 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-48702, Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993.doc

La observancia es una tarea multidiciplinaria en la que intervienen organismos estatales como la aduana, la policía o las propias alcaldías municipales. Con ella se busca, entre otras, garantizar el respeto por el derecho de autor y los derechos conexos. Es claro que los derechos de propiedad intelectual en general, y el derecho de autor y los derechos conexos en particular, se encuentran presentes en la mayoría de las actividades que ejercemos, de tal manera, se han establecido medidas que por su naturaleza van dirigidas a ilustrar a los ciudadanos sobre la vigencia y el respeto de estas prerrogativas. Entre estas disposiciones contamos con el artículo 54 de la Ley 44 de 1993, en donde se adoptan medidas dirigidas a concientizar a los usuarios de obras, interpretaciones y fonogramas musicales sobre la importancia del cumplimiento de las normas de protección a este tipo de bienes intangibles. En efecto, el artículo 54 de la Ley 44 de 1993, el cual se encuentra plenamente vigente pues no ha sido derogado ni declarado inconstitucional5, establece lo siguiente: “Las autoridades de policía harán cesar la actividad ilícita mediante:

1. La suspensión de la actividad infractora.

2. La incautación de los ejemplares ilícitos, de los moldes, planchas, matrices, negativos, soportes, cintas, carátulas, diskettes, equipos de telecomunicaciones, maquinaria y demás elementos destinados a la producción o reproducción de ejemplares ilícitos o a su comercialización.

3. El cierre inmediato del establecimiento, si se trata de local abierto al público y la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento”.

De la norma transcrita se puede extraer que se trata de una medida cautelar, y no de una sanción, que opera ante cualquier actividad ilícita; es decir, siempre que se utilicen obras o prestaciones protegidas por el derecho de autor o los derechos conexos, sin contar con la autorización previa y expresa del respectivo titular, o de quien los represente. Esta medida cautelar constituye un mandato imperativo a cargo de las autoridades de policía, quienes podrán ejercerlo en la forma que se encuentra específicamente reglada en los numerales 1, 2 y 3 del mismo artículo 54 de la Ley 44 de 1993. 5 Al respecto debe precisarse que la Ley 599 de 2000, derogó los artículos 51 y 52 de la Ley 44 de 1993, pero el artículo 54 continúa vigente. Adicionalmente, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1197/05, decidió “INHIBIRSE para decidir de fondo sobre la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 54 de la Ley 44 de 1993 y contra los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982”. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-48702, Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993.doc Esta medida cautelar no puede confundirse con la sanción que contempla el artículo 4 de la Ley 232 de 1995, para aquellos establecimientos que no cumplan con los requisitos consagrados en el artículo 2 de la misma ley. La medida cautelar del artículo 54 de la Ley 44 de 1993, opera de manera inmediata

frente a cualquier actividad ilícita que vulnere el derecho de autor o los derechos conexos; mientras que la sanción consagrada en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995, opera siempre que un establecimiento abierto al público incumpla cualquiera de los requisitos consagrados en el artículo 2 de la misma norma, donde apenas uno de ellos tiene que ver con el respeto al derecho de autor y los derechos conexos, tal y como se observa a continuación: “Ley 232 de 1995 Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales. (…) ARTÍCULO 2o. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario. Ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias; d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción;

e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o. quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”. (Negrilla fuera de texto). 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-48702, Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993.doc Otra diferencia consiste en que la medida cautelar del artículo 54 de la Ley 44 de 1993 debe imponerse de manera inmediata frente a cualquier actividad ilícita relacionada con el derecho de autor, mientras que para imponer la sanción establecida en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995, se debe seguir el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, y además se debe cumplir el orden estricto consagrado en los numerales 1, 2, 3 y 4. En conclusión, es perfectamente claro que el artículo 54 de la Ley 44 de 1993, contiene una medida cautelar, que es totalmente diferente a la sanción contenida en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995; y en esa medida el procedimiento establecido para la imposición de esta última, no resulta aplicable a la medida cautelar. Pretender lo contrario sería desconocer la diferencia entre las dos disposiciones, así como la naturaleza propia de una medida cautelar. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

MANUEL ANTONIO MORA CUELLAR

Jefe Oficina Asesora Jurídica 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2011-48702, Vigencia y aplicación del artículo 54 de la Ley 44 de 1993.doc