DNDA - Concepto 1-49791-2012

Bogotá, D.C. C-1.1.

Asunto: Software, Registro y Protección del Derecho de Autor “1. Según la legislación aplicable, son los programas de ordenador protegidos por el derecho de autor?” A la luz de la Decisión Andina 351 de 1993, el programa de ordenador o software se encuentra protegido por el régimen del derecho de autor. En efecto el artículo 4 establece que “La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (…) l) Los programas de ordenador…”1

Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”. Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. “2. Se debe registrar el programa de ordenador (software) para ser el autor y dueño del software?” De acuerdo con la normatividad autoral vigente, la protección que ofrece el derecho de autor se otorga desde el momento mismo de la creación de la obra artística o literaria, sin requerir formalidad alguna2. 1 El programa de ordenador es definido en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, de la siguiente manera: "Expresión de un

conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". 2 Artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987): (…) 2. El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra.(…) ¡Promovemos la creación!

Dirección: Calle 28 No. 13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-49791, Software o programa de ordenador.doc No obstante, existe el Registro Nacional de Derecho de Autor, que es competencia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor; y cuya finalidad es única y exclusivamente brindar mayor seguridad jurídica a los autores y titulares3. El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo4, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias5. En todo caso, esta Dirección considera recomendable inscribir las obras en el Registro Nacional de Derecho de Autor. “3. Puede ser registrado como derecho de autor un programa de ordenador

(software) que consista en realizar cálculos matemáticos o contables o financieros o económicos?” Tal como se indicó con anterioridad por ser el software considerado como una obra literaria y encontrarse protegido por la normatividad autoral; es susceptible de inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor. Al respecto, vale la pena aclarar que en virtud del Artículo 7 de la Decisión Andina 351 de 1993: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial”. En igual sentido, según lo dispuesto en el artículo 9 del “El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (ADPIC): “(…) 2. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, los métodos de operación o conceptos matemáticos” Así mismo el Artículo 2 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor expresa: “Ámbito de la protección del derecho de autor. La protección del derecho de autor abarcara las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí”. 3 Artículo 3 del Decreto 460 de 1995. 4 Es decir, el registrar una obra no significa que por este hecho aquella se encuentre protegida por el derecho de autor, pues según el artículo 9 de la Ley 23 de 1982, “La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que

se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen”. 5 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; Decreto 460 de1995; artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-49791, Software o programa de ordenador.doc En conclusión, desde la perspectiva del derecho de autor, el software puede ser objeto de protección y podrán crearse diversos programas de computador que versen sobre un mismo tema ya que el objeto de protección del derecho de autor son las obras literarias y artísticas y no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos. “4. Cuántos programas de ordenador (software) que consistan en realizar cálculos matemáticos o contables o financiero o económicos puede existir o ser creados por diferentes personas?” Se entiende por obra “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”6 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 4° establece que “la protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer”. De acuerdo a las anteriores definiciones es posible concluir que, la obra artística o

literaria, entre ellas el software, que reúna los siguientes requisitos gozará de protección por el derecho de autor: • Que se trate de una creación intelectual en el campo artístico o literario, lo que implica que la obra debe transmitir una sensación estética en quien la percibe. A su vez debe ser el producto del ingenio y de la capacidad humana, razón por la cual no puede tratarse de una creación del azar. • Que sea original. La originalidad entendida como el esfuerzo intelectual del autor, es decir, que no sea copiado de otro; constituye el sello personal que el autor imprime a su obra y que la hace única. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer. En este orden de ideas, no existe un límite numérico para la creación de programas de ordenador sobre un tema específico. “5. Si la respuesta anterior es afirmativa, ¿son o pueden ser cada uno de los anteriores programas originales o inéditos?” Siempre y que el software cumpla con todos los requisitos mencionados anteriormente7, estará protegido por el derecho de autor. 6 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. 7 Que sean creaciones producto del intelecto humano, que sean originales y que sean susceptibles de reproducción y divulgación. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-49791, Software o programa de ordenador.doc Como se ha señalado, un software será original siempre que sea producto del

esfuerzo intelectual del autor, es decir, que no sea copiado de otro. En esa medida gozará de protección por el derecho de autor a pesar de la existencia de otros programas de ordenador que traten el mismo asusto u ofrezcan la misma solución. “6. Si la respuesta anterior es afirmativa, ¿pueden coexistir en el mercado?” Como se explicó anteriormente, si la obra (software) cumple con los requisitos necesarios para gozar de la protección que otorga el derecho de autor y no vulnera derechos de terceros, podrán crearse diversos programas de computador que versen sobre un mismo tema ya que el objeto de protección del derecho de autor son las obras literarias y artísticas y no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos. “7. Pueden coexistir en el mercado dos programas de ordenador relacionados con cálculos matemáticos, por ejemplo, calculo impositivo o aduanero de una operación comercial, o contractual específica?” En relación con esta pregunta, nos remitimos al numeral anterior. “8. El hecho de que alguna persona natural o física sea titular de un programa de ordenador con las características antes mencionadas impide que otros terceros creen y ofrezcan programas de ordenador que ofrezcan la misma solución con una plataforma igual o diferente?” Al respecto vale la pena reiterar que el soporte lógico será protegido por el derecho de autor siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para considerarse como obra tomando en cuenta que el objeto de protección son las obras literarias y artísticas y no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos. “9. Se encuentra registrado en la Dirección Nacional de Derechos de Autor el software llamado INFOCONSUMO a nombre de la sociedad Sistemas y

Computadores S.A., Tomas Navas Corona o Juan Darío Arenas?” Una vez revisado el sistema de la entidad se encontró que existen tres registros de soporte lógico para el software titulado “INFOCONSUMO,” asignados de la siguiente manera: - Libro 13, Tomo 5, Partida 248 - Libro 13, Tomo 18, Partida 356 - Libro 13, Tomo 23, Partida 69

En estos registros se evidencia: 4

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-49791, Software o programa de ordenador.doc - Que el titular de los derechos patrimoniales es la persona jurídica Sistemas y Computadores S.A. - Que el señor Tomas Navas figura en dos registros en calidad de autor. - Que el señor Juan Darío Arenas no figura como interviniente en ninguno de los registros. “10. Si su respuesta es afirmativa, el mencionado registro implica que el único software destinado a calcular el impuesto a CONSUMO es el registrado por dicha sociedad?” Como se ha explicado, el objeto de protección del Derecho de Autor son las obras literarias o artísticas; en ese sentido, es preciso recordar por no ser objeto de protección las ideas o métodos, pueden existir diversos programas de computador destinados a un mismo tema o a ofrecer una misma solución. “11. Si su respuesta es negativa, es posible que existan otros software que también calculen el impuesto al consumo sin que sean iguales o copias no autorizadas del mencionado software y, por ende, sean también protegibles por el derecho de autor?” Se reitera que pueden existir varias creaciones que ofrezcan la misma solución las cuales gozarán de la protección que ofrece el Derecho de Autor siempre y cuando

sean una creación producto del intelecto humano, revistan de originalidad y sean susceptibles de ser reproducidas o comunicadas, Acorde con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional con gusto será atendida. Cordialmente,

FELIPE GARCIA PINEDA

Director General 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2012-49791, Software o programa de ordenador.doc