DNDA - Concepto 1-5023-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Gestión colectiva e individual del derecho de autor

I. LA GESTION COLECTIVA Y LA GESTION INDIVIDUAL Los derechos concedidos por la legislación colombiana en favor de los autores y/o titulares de obras literarias y artísticas, les facultan para autorizar de manera previa y expresa la utilización de sus creaciones. Dicha atribución en los términos de los artículos 731 de la Ley 23 de 1982 y 66 de la Ley 44 de 19932, puede ser llevada a cabo de manera individual o colectiva.

Así lo ha entendido nuestra Corte Constitucional a través de la Sentencia C–509 del 25 de mayo de 2004, cuando manifestó: “En el ordenamiento colombiano, como en muchos otros casos, el legislador permite que el recaudo del derecho de autor y sus derechos conexos se haga de varias formas. Se admite entonces la gestión individual y la gestión colectiva.” No obstante lo anterior, es necesario advertir que la gestión colectiva del derecho de autor se entiende legalmente subordinada a la constitución de una sociedad de gestión colectiva, quien debe obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, la respectiva personería jurídica y autorización funcionamiento, y la cual en desarrollo de su actividad es inspeccionada y vigilada por esta entidad. En este mismo orden de ideas, al tenor del artículo 25 de la Ley 44 de 1993, nuestra legislación excluye la posibilidad para que otras formas distintas a las sociedades de 1 Artículo 73. “En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con

los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. 2 Ley 44 de 1993, artículo 66. Artículo 66.- “El artículo 161 de la Ley 23 de 1982, quedará así: Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor”. ¡ Protegemos la creación !

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA gestión colectiva ejerzan sus atribuciones, las mismas que se encuentran enumeradas en el artículo 13 de aquel cuerpo normativo. Bajo este entendido, al estar vigentes los artículos 45 de la Decisión Andina 351 de 1993, 13 y 25 de la Ley 44 de 1993, se hace evidente que las sociedades de gestión

colectiva ejercen atribuciones particulares, que no se pueden predicar en favor de cualquier otro tipo de persona jurídica. No sería correcto conceder las atribuciones de las sociedades de gestión colectiva, a quienes pretendan gestionar el derecho de comunicación pública de obras musicales acudiendo a una forma asociativa diferente, por cuanto el Estado colombiano reguló de manera específica esta posibilidad, y atendiendo a sus características muy particulares consideró indispensable se ejerciera sobre aquellas una permanente actividad de inspección y vigilancia, que se vería burlada en el momento que se permitiera ejercer idénticas atribuciones a personas jurídicas diferentes a las inspeccionadas y vigiladas por el Estado. Siendo así las cosas, es claro que quien pretenda autorizar de manera colectiva la comunicación pública de un repertorio de obras musicales, deberá indefectiblemente ser reconocido como sociedad de gestión colectiva y no será posible que dicha potestad sea ejercida por cualquier tipo de persona jurídica. Se concluye entonces que nuestro legislador confirió a favor de las sociedades de gestión colectiva tanto prerrogativas específicas como exigencias particulares, las cuales no podrán ser invocadas en favor de otro tipo de sociedad. Una de dichas prerrogativas es la establecida en el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, según el cual: “las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.” De esta manera, se entiende que las

sociedades de gestión colectiva cuentan con una legitimación para gestionar los derechos confiados a su administración. Dicha legitimación resulta necesaria por cuanto sería imposible acreditar ante el usuario todo su repertorio de obras nacionales y extranjeras. Es apenas previsible que la aportación de la documentación correspondiente a esos derechos y obras es impracticable, máxime si a esto se añade la consideración, según la cual, dicho proceso se realiza día a día y no con un sólo usuario, sino en múltiples procesos tramitados simultáneamente y en los más diversos lugares. Como la gestión individual y la gestión colectiva no pueden confundirse, quien se dedique a la administración individual del derecho de autor, no goza necesariamente de las mismas prerrogativas que la ley ha reconocido a las sociedades de gestión colectiva, en esa medida, tal actividad se desarrolla conforme las siguientes características: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5023, 1-2008-5300 y 1-2008-5646, Inspección, Vigilancia y Control de la DNDA.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Quien administre individualmente la comunicación pública de obras musicales, tan sólo podrá hacerlo en relación con el uso dado a sus obras individualmente consideradas, mas no estará facultado para autorizar la comunicación pública de un repertorio universal en nombre de una multiplicidad de autores no individualizados. Así mismo deberán acreditar ante cada usuario su calidad de representante del autor o titular de derechos; condición que, acorde con el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 44 de

1993, no se exige a las sociedades de gestión colectiva por cuanto se presume que son mandatarias de sus asociados por el sólo acto de afiliación de éstos. Si bien es cierto, a través de la gestión individual es posible exigir el pago de una contraprestación por la comunicación de la creación utilizada, es importante aclarar que tal remuneración sólo deberá cancelarse en la medida que el usuario efectivamente utilice dicha obra. Así, quien no comunique públicamente la obra, no está en la obligación de cancelar remuneración alguna por un derecho del cual no hace uso. En otras palabras, quien administra individualmente, deberá probar que el usuario comunica públicamente las obras por él representadas. Respecto a lo anterior, nuestra Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley. En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución, conforme al cual se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, los titulares de derechos de

autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares”3 (subrayado fuera de texto). 3 Sentencia C-833 de 2007. M.P: Dr. Rodrigo Escobar Gil. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5023, 1-2008-5300 y 1-2008-5646, Inspección, Vigilancia y Control de la DNDA.doc 3

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Es pertinente recordar que conforme lo describe el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” Por otro lado, en la actualidad las únicas sociedades que cuentan con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente están

legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la ejecución pública de la música son: (cid:131) Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. (cid:131) Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Es pertinente advertir que ASOMUSICOL no ha solicitado personería jurídica ni autorización de funcionamiento a ésta Dirección, a fin de acreditarse como sociedad de gestión colectiva. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\1-2008-5023, 1-2008-5300 y 1-2008-5646, Inspección, Vigilancia y Control de la DNDA.doc 4